Las autotutelas se han triplicado y los poderes preventivos se han multiplicado por doce.

Con el incremento de la esperanza de vida y el desarrollo de las demencias asociadas a la edad, cada vez son más los españoles que toman conciencia de una posible futura incapacidad y deciden nombrar, cuando son plenamente capaces de expresar su voluntad, a una persona de su confianza que pueda velar en el futuro por sus intereses personales o patrimoniales, por si no pudieran valerse por sí mismos. Así lo refleja el ritmo ascendente en el número de poderes preventivos y autotutelas realizadas ante notario en los últimos diez años en España. Si en 2007 fueron poco más de 400 las personas que decidieron hacer un poder preventivo, en 2016 esa cifra ha crecido en más de un mil por ciento (5.602 personas). En ese mismo periodo, otra figura jurídica de protección de la persona, la autotutela, casi ha triplicado sus cifras: de las 1.310 realizadas en 2007 se ha llegado a las 3.299 del pasado año, según datos del Consejo General del Notariado. En ambos casos, el número de actos realizados en Cataluña representa el 50% del total del Estado.

Juan, 40 años, acudió al notario a solucionar un asunto de su empresa, descubrió por casualidad que existían ambas figuras jurídicas de protección de la persona. No tenía ni idea. A su madre le acababan de diagnosticar Alzheimer y sabía que el proceso de toma de decisiones que tenía por delante iba a resultarle muy complicado si no lo arreglaba mientras su madre era todavía capaz. Habló con ella, le explicó la situación y acudieron a asesorarse con un notario de todo lo que representaba dar ese paso. Hoy Juan es legalmente su apoderado y tutor.

A pesar de que los números de poderes preventivos y autotutelas realizados son todavía bajos en términos absolutos, sí se observa claramente un crecimiento constante en la última década. En los primeros, el crecimiento ha sido exponencial: de las 412 personas que decidieron dar ese paso en 2007 a las 5.602 en 2016.

El número de autotutelas, por su parte, casi se ha triplicado: de 1.310 en 2007 a 3.299 en 2016.

En ambos casos la penetración de Cataluña es muy destacada y arroja datos de aproximadamente el 50% del total del Estado. Uno de los principales motivos es que la ley que introdujo por primera vez en España la autotutela fue la 39/1991, de la Tutela y las Instituciones Tutelares de la Generalitat de Cataluña. En el caso de los poderes preventivos, consagrados en el Código Civil en 2003, en Cataluña fueron reconocidos en su propia legislación foral en 2010. En el gráfico se observa cómo el crecimiento en el número de poderes preventivos en Cataluña se multiplica por nueve desde ese mismo año, mientras que en el resto de España, se multiplica por siete.

José Ángel Martínez Sanchiz, presidente del Consejo General del Notariado, explica que “ambas figuras jurídicas deben redactarse y autorizarse por un notario para que de fe de la plena capacidad del poderdante en la toma de decisiones, además de garantizar la legalidad y velar por la seguridad jurídica del proceso”. Y subraya: “Aunque en todos los actos notariales es muy positivo contar con el asesoramiento imparcial y gratuito de un notario, lo es especialmente en situaciones como estas, donde es esencial que las personas que van a dar el paso de autoprotegerse de cara al futuro cuenten con toda la información y conozcan las posibilidades que les ofrece la ley”.

Poderes preventivos

Un poder preventivo es un documento notarial que permite a una persona designar a otra para que actúe representando sus intereses en caso de que llegase a perder la capacidad necesaria para manifestar su voluntad. En la escritura pública del poder preventivo se especificarán claramente las acciones que el representante podrá llevar a cabo y la forma de hacerlo, al igual que la manera de apreciar o valorar dicha incapacidad, como por ejemplo la exigencia de contar con uno o dos certificados de facultativos independientes especializados en medicina legal. Este poder podrá quedar extinguido por resolución judicial dictada al constituirse la tutela, o, posteriormente, a instancias del propio tutor.

Existen dos tipos de poderes preventivos: el poder preventivo en sentido estricto, en el que el apoderado solo podrá actuar en el momento en el que el poderdante sufra el estado de incapacidad previsto en el apoderamiento, y el poder preventivo con subsistencia de efectos en caso de incapacidad, por el que el apoderado podrá hacer uso del poder desde el mismo

momento en que se otorgue, o desde la fecha que se especifique en la escritura pública, aunque el poderdante no sufra todavía la incapacidad. En este caso, el poderdante decide que la incapacidad que pudiera sufrir después no provoque la extinción del poder.

La autotutela

La autotutela está recogida en la Ley de Protección Patrimonial de las personas con Discapacidad (Ley 41/2003), en la que se establece que: “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.

Es la figura legal que permite que una persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de que pudiera ser incapacitada judicialmente, deje por escrito no solo cómo desea que se organicen los asuntos relativos a su persona y sus bienes, sino que además designe a la persona que desearía que fuese su tutor legal si eso sucediera. De esta forma, en caso de que sea necesario recurrir a la incapacitación judicial, el juez podrá tenerlo presente y designar como tutor a esa persona y no a otra, salvo causa de fuerza mayor. En este caso, la persona (o institución sin ánimo de lucro) designada como tutor solo podrá ejercitar sus funciones cuando exista una sentencia judicial.

Diferencias entre poderes preventivos y autotutela

Una de las diferencias fundamentales entre ambas figuras es la inmediatez en la aplicación de los poderes preventivos frente a la autotutela. La eficacia del poder preventivo comenzará en el mismo momento de la discapacidad del poderdante, de modo que, todos sus asuntos personales o patrimoniales podrán seguir funcionando con normalidad, y no será necesario llegar a la incapacitación judicial, lo que llevaría varios meses hasta su declaración. Por otro lado, en la autotutela el tutor necesitará siempre autorización judicial para realizar actos que afecten al patrimonio del incapaz (salvo en algunas comunidades autónomas con su propia legislación civil, como Cataluña), lo que no es necesario en los poderes preventivos. Aunque la autotutela tiene limitaciones en la esfera patrimonial, sin embargo el tutor sí puede tomar decisiones en el ámbito personal o familiar, como por ejemplo, establecer la vivienda habitual de la persona a quien represente o decidir su ingreso en una residencia. De ahí que José Ángel Martínez Sanchiz, afirme que en muchas ocasiones “se suelen otorgar simultáneamente ambas escrituras, la de poder preventivo y la de autotutela, designándose en ambas al mismo tutor, de forma que si sobreviene la incapacidad, el tutor pueda decidir cuál de las dos opciones es la más conveniente utilizar en función de cada caso concreto”.

El Consejo General del Notariado

Los notarios son funcionarios públicos que, por delegación del Estado, tienen atribuidas importantes funciones, como la de dar fe pública. Así, los documentos y acuerdos redactados y/o autorizados por un notario adquieren la entidad de documentos públicos, a los que la ley reconoce veracidad, firmeza y fuerza probatoria.

Los notarios proporcionan la seguridad jurídica preventiva que ampara la Constitución, controlando el cumplimiento de la ley. El notario es garantía de autenticidad, legalidad y seguridad, tanto para los ciudadanos y empresas como para el Estado.

El Consejo General del Notariado está formado por los decanos de los Colegios Notariales de las 17 comunidades autónomas, que a su vez agrupan a los más de 2.800 notarios españoles.