El tercer grado lo concede la Administración penitenciaria (el Ministerio del Interior, para ser más exactos) y  ha dado lugar  a roces  entre tribunales y gobierno. Su origen gubernamental se ha visto como un medio  que tiene el poder  político para dejar sin efecto o alterar una sentencia de condena; una suerte de derecho de gracia que permitiría  revestir intereses políticos ante penas que pueden contrariarlos. ¿Significa esto que debe desaparecer?; evidentemente no pues forma parte de la finalidad resocializadora de las penas y es un medio que, rectamente usado, permite un trato justo e individualizado del penado.

Hay que tener en cuenta que ese tercer grado puede otorgarse  por razones humanitarias en caso de «penados enfermos muy graves con padecimientos incurables», a lo que añade el Reglamento Penitenciario una serie de requisitos que deben concurrir. Lo relevante es que ese riesgo de otorgamiento arbitrario queda mitigado desde el momento en que no es un acto graciable, discrecional, sino que debe razonarse que concurren las razones que lo justifican.

El otorgamiento del tercer grado, además,  es un requisito para acceder a la libertad condicional,  lo que ya concede el juez de Vigilancia Penitenciaria. Así el Código Penal prevé que  la libertad condicional pueda también otorgarse en caso de enfermos muy graves  con padecimientos incurables, para lo que se exige en todo caso que el penado esté clasificado en ese tercer grado. La enfermedad de siempre  ha sido un factor que se ha valorado para el otorgamiento de la libertad condicional. En el Decreto de 22 de marzo de 1932, en el Reglamento de Prisiones de 2 de febrero de 1956, el anterior Código Penal de 1973 o el anterior Reglamento Penitenciario de 1981 así lo  preveían. La actual regulación es la dada al Código Penal por la Ley de 15 de noviembre de 2003.

Estamos ante un motivo pietista o humanitario, cierto, pero no todo es piedad sino que se exigen ciertos requisitos: debe tratarse de una enfermedad irreversible, progresiva o crónica e incurable, que el condenado tenga escasa capacidad para delinquir y poca peligrosidad. Aun así los jueces de Vigilancia Penitenciaria han venido manteniendo que no  debería exigirse  ese pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, por lo que han aconsejado al legislador la modificación del Código Penal. La razón de esa propuesta legislativa  se basaba en que debe evitarse que el interno fallezca en prisión, luego no tiene sentido someterle a un periodo de prueba para la vida futura.

Pasiones políticas y dolor e indignación comprensible de las víctimas al margen –que no en el olvido ni en la indiferencia–, lo relevante es que estas decisiones deben estar «juridificadas», luego,  como ya he dicho, no son arbitrarias, ni basadas en criterios de pura conveniencia u oportunidad; además son contrastables, luego controlables jurídicamente. Y por centrarme en el caso que ha dado lugar a esta polémica,  no hay que olvidar que al día de la fecha aun no se ha otorgado la libertad condicional.

En el caso del etarra Bolinaga  concurre la chulería e hipocresía de su gente y el apasionamiento e indignación de las víctimas. En medio está del Derecho y el Derecho es la razón sin pasión ni hipocresía, ni –añado– arbitrariedades ni oportunismos. Dejemos, por tanto, que lo que se decida lo sea en Derecho y en esos términos se valore.

José Luis Requero
Magistrado de la Audiencia Nacional