El TSJA rebaja seis meses la pena a un condenado por abusos a una menor por la ley del 'sólo sí es sí'

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha reducido de once años años de prisión a diez años y seis meses de cárcel la condena impuesta por la Audiencia de Sevilla a un varón por abusar sexualmente de la hija menor de edad de su pareja de manera continuada, merced a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual, al ser dicha reforma más beneficiosa para el reo, "no siendo óbice a ello la posterior entrada en vigor de otra nueva reforma operada por Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril".

En una sentencia emitida el pasado 4 de octubre y difundida por la Oficina de Comunicación del TSJA, el Alto tribunal andaluz aborda un recurso de apelación de un varón, contra una sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia de Sevilla que le condena a las penas de once años y un día de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de misma; prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros a su domicilio, lugar de estudio, trabajo o cualquiera en que se encuentre en un periodo de 15 años.

Asimismo, se le impuso, la medida de libertad vigilada postpenitenciaria durante ocho años y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 15 años.

En concreto, la Sección Séptima de la Audiencia de Sevilla declaró probado que "entre los años 2007 y hasta los primeros meses de 2016, el acusado, aprovechando los momentos en que la menor --hija de su pareja-- se encontraba sola en el piso o cuando la llevaba a la finca con él, la sometía a prácticas sexuales de distinta naturaleza". "Así, una tarde, tras recogerla del colegio la instó a que se duchara, aprovechando él para meterse con la menor en la ducha".

La sentencia condenatoria prosigue relatando que "tras este episodio inicial, el acusado empezó a realizar tocamientos a la menor por su cuerpo y en sus genitales, que besaba; la sentaba sobre sus rodillas y rozaba con su miembro contra las nalgas de la menor, y practicó en más de una ocasión sexo oral". Señala el texto que estas conductas "se prolongaron" y que el acusado "buscaba introducirle dos dedos en la vagina y que en otra ocasión intentó penetrarla vaginalmente sin lograr su propósito al quejarse".

La madre de la menor, de origen ecuatoriano, que ya convivía con su hija mayor, en 2007 "trajo a vivir a su entonces hija menor, nacida en febrero de 2002" y entre aquel año y 2011, vivió con ambas y con el hijo del ya condenado en un piso de la capital andaluza, "al que el acusado acudía con asiduidad y, llegaba incluso a pernoctar cuando su trabajo como guardés de una finca de Carmona se lo permitía".

RECURSO DE APELACIÓN

El condenado interpuso recurso de apelación al entender que la sentencia impugnada vulneraba su derecho a la presunción de inocencia. Sostenía que "la única prueba en que se basa la condena es el testimonio dado por la menor, carente a su juicio de verosimilitud, persistencia y credibilidad" y que, en definitiva, debía dictarse a su favor sentencia absolutoria.

El Alto Tribunal, que ha desestimado el recurso, considera que "no se aprecia la existencia de motivos de inquina con propósito de perjudicar ilícitamente al acusado u otro móvil espurio que pudiera haber conducido a la menor a idear falsamente los hechos que relata como perpetrados a costa suya por aquél cuando era compañero sentimental de su madre".

No obstante, sí aclara el TSJA que deben ser adaptados los pronunciamientos de condena de la sentencia a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 10/2022, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal, al ser dicha reforma más beneficiosa para el reo, "no siendo óbice a ello la posterior entrada en vigor de otra nueva reforma operada por Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril".

"Dicha aplicación retroactiva ha de ser llevada a cabo en bloque, teniendo en cuenta el conjunto de la normativa y, por tanto, de las penas y medida procedentes con arreglo a la misma". En este sentido, la pena de prisión imponible por abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal conforme al art. 183.1 y 3 del anterior texto legal oscila de ocho a doce años; "al concurrir la circunstancia de prevalimiento de superioridad prevista en el apartado 4 d) del mismo precepto, se impone en su mitad superior, de diez años y 1 día a doce años; como se trata de delito continuado, el art. 74.1 obliga a su nueva fijación de 11 años y 1 día a 12 años. La sentencia recurrida impuso once años y 1 día de prisión, o sea el límite mínimo".

Con arreglo a la reforma de 2022, la pena de prisión por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal se extiende de seis a doce años (art. 181.3); "al concurrir la circunstancia de prevalimiento de superioridad prevista en el apartado 4 e) del mismo precepto, se impone en su mitad superior, de nueve años y 1 día a doce años; como se trata de delito continuado, el art. 74.1 obliga a su nueva fijación en la mitad superior, es decir, de diez años, 6 meses y 1 día a doce años". De este modo, "siguiendo la valoración efectuada por la Sala de origen, debe ser impuesta la nueva pena privativa de libertad en su límite mínimo de diez años, seis meses y 1 día".