¿Una persona viuda puede cambiar el testamento de su pareja fallecida?

El testamento es el instrumento jurídico con el que una persona puede determinar el destino de sus bienes tras fallecer. Morir sin haber elaborado este documento es más común de lo que parece y conlleva dejar en manos de la ley el reparto de la herencia. La elaboración del testamento es un acto estrictamente personal. En concreto, el artículo 670 del Código Civil establece que el testamento es un acto personalísimo y no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. En base a esta norma, a priori una pareja no puede hacer un testamento conjunto, pero la ley tiene matices.

El artículo 831 del Código Civil avisa de que “podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras, incluso con cargo al tercio de libredisposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones”.

La fiducia sucesoria amplía la fórmula del artículo 831 y facilita entre los cónyuges y entre personas no casadas entre sí pero con descendencia común, la posibilidad de que uno de ellos encomiende al otro las facultades necesarias para disponer de los bienes de la herencia, en uno o varios actos, una vez fallecido el testador, entre los hijos y descendientes comunes, atendiendo a las necesidades, edad y diferente situación de cada uno de ellos, explica el notario Andrés Urrutia en un artículo publicado enLegal Today.

La utilización de esta figura, regulada en el Código Civil, tiene aún dificultades de aplicación en el derecho español. En opinión del experto, hay tres motivos principales que pueden aducirse a la falta de utilización de la fiducia:

-El desconocimiento.

-Los problemas para encajar la fiducia con la legítima, una porción mínima de las tres que componen la herencia (tercio de legítima, tercio de mejora y tercio de libre disposición) que se reserva a los herederos forzosos que son los hijos y descendientes (nietos), a falta de ellos los padres y ascendientes (abuelos), y le siguen el viudo o la viuda.

-Las repercusiones fiscales de la herencia pendiente del ejercicio de la fiducia para la liquidación de los impuestos correspondientes.

Teniendo en cuenta estos factores, la fiducia sucesoria se puede utilizar siempre que se respete la legítima de los herederos forzosos. Por lo tanto, el cónyuge del testador fallecido podrá tomar decisiones sobre las otras dos parte de la herencia (el tercio de mejora y el de libre disposición). De la misma manera, el cónyuge podrá decidir qué hacer con los bienes gananciales comunes. Para recurrir a esta figura no hace falta estar casado ni ser pareja de hecho, basta con tener hijos en común con el fallecido, ya sean biológicos o adoptados.

Sin testamento, a los viudos solo les queda la legítima

Morir sin testamento puede dejar sin casa y con las manos prácticamente vacías al viudo o viuda. En función del orden del herederos del Código Civil ante la muerte de un padre, los herederos son los hijos, y si el hijo fallece y luego lo hace uno de los padres, los herederos serán los nietos y no la viuda o viudo del fallecido. En el caso de un matrimonio sin hijos los que heredan son los padres, no el cónyuge, salvo que se diga lo contrario en el testamento. En ambos supuestos, el marido o la esposa sólo tienen derecho a su legítima, la cuota viudal, que es muy pequeña.

Para hacernos una idea de la herencia que le correspondería a un viudo o una viuda en diferentes supuestos sin testamento, Abel Marín, abogado y socio fundador de Marín & Mateos Abogados, en su libro “Protege tu herencia” recoge dos ejemplos:

-La legítima de los esposos que tienen hijos es el usufructo de un tercio de la herencia, es decir, solo el derecho a usar la tercera parte, pero no la propiedad, y se calcula según la edad del viudo y del usufructurario. Una viuda de 65 años tendrá el usufructo del 8% de la herencia, mientras que los hijos o nietos el 92%. Además, si estos deciden vender la vivienda no podrá hacer nada al respecto.

-Si se trata de un matrimonio sin hijos, la legítima es la mitad del usufructo. En el caso de una viuda de 49 años, le corresponderá solo el 20% del valor de la herencia, mientras que los suegros heredarían el 80%.