La Audiencia Nacional anula 91 millones en multas a cuatro bancos por concertar los intereses

La Audiencia Nacional ha anulado los 91 millones en multas que la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) impuso a cuatro entidades bancarias por concertarse supuestamente entre 2006 y 2016 para ofrecer derivados de tipos de interés en condiciones distintas a las pactadas con los clientes. El tribunal considera que no se ha acreditado que existiese un plan común entre las entidades sancionadas que suponga una infracción única y continuada merecedora de la sanción.

La Sección Sexta de lo Contencioso estima así los recursos que presentaron el Banco Santander, BBV Argentaria, Sabadell y Caixa Bank contra las resoluciones la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia de 13 de febrero de 2018, por las que se les impusieron multas de 31,8 millones (Caixabank); 23,9 millones (Santander); 19,8 millones (BBVA) y 15,5 millones (Banco Sabadell) por concertarse para fijar el precio por encima de los precios en condiciones de mercado de los derivados que eran utilizados como cobertura del riesgo de tipo de interés asociado a créditos sindicados para la financiación de proyectos.

Para la CNMC, se trató de una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007 y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al menos desde 2006 hasta el 2016.

La Sala considera acreditado que en algunas operaciones, que sí juzga ilícitas, las cuatro entidades acordaron, antes de realizar la oferta a sus clientes, el tipo de interés de los derivados financieros al margen del cliente-inversor, como sucedió por ejemplo con las relativas a la contratación con el Grupo Vapat ejecutadas entre 2010 y 2012. De ahí que, señalan los magistrados, el cliente creía que el tipo de interés que se le ofrecía en el momento del cierre de la operación se correspondía con el precio del mercado, cuando en realidad se correspondía con el que habían fijado con anterioridad de común acuerdo esos bancos, sin atender a las condiciones de mercado.

Pero el tribunal descarta que esa actuación tuviera continuidad, lo que echa por tierra la existencia de un plan preconcebido que diese lugar a una actuación única y continuada por la que fueron sancionadas las cuatro entidades.

No fue opaco para el cliente

Y es que respecto al resto de operaciones, la Audiencia señala que la operación de crédito sindicado llevó asociada la firma de un instrumento de cobertura (generalmente de tipo swap) con las entidades sancionadas a un tipo fijo de porcentaje idéntico para todas las entidades, es decir, que existió una concertación previa entre ellas para fijar ese tipo. Pero, sin embargo, concluye que no se demuestra que así se determinara "un precio del derivado superior al precio en condiciones de mercado ni lo que es más importante, que el proceso de determinación del precio del swap fuera opaco para el cliente, que se fijara a sus espaldas".

Incluso admitiendo como hipótesis la concertación de las entidades para fijar un tipo fijo idéntico superior al de mercado- añade la Sala en una de sus sentencias- eso tampoco demuestra que se hiciera a espaldas del cliente, pues no se ha acreditado que en estos contratos los clientes mostraran queja o sorpresa alguna por haber descubierto márgenes o comisiones cuyo importe se desconoce no descritas cuando formalizaron el contrato de cobertura.

El tribunal hace hincapié en que la actuación concertada de las entidades financieras para acordar un precio supuestamente más beneficioso para ellas solo es ilícita "si se realiza con total desconocimiento del cliente y este aspecto, clave para apreciar la antijuridicidad de la concertación solo concurre en las operaciones de las empresas del Grupo Vapat, pero no en las restantes".

De ahí que la Sala argumente que no se da una infracción única y continuada, pues para ello sería necesario que la CNMC hubiese acreditado que en otras operaciones la contratación del derivado "se fijó por encima del precio del nivel de mercado, determinando cual era éste y el margen impuesto ilícitamente".

Por este motivo, la Audiencia descarta que todas las operaciones de contratación de derivados que merecieron esas sanciones formen parte de un "plan preconcebido" que constituya una infracción única y continuada.