El quid de la cuestión: la retroactividad

La cuestión era polémica porque la Ley del Impuesto no deja claro quién es el sujeto pasivo del tributo, ya que indica sólo que será el beneficiado por la operación documentada.

La pasada semana llamó la atención la opinión pública una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la que se cambiaba el criterio seguido hasta ahora por la Sala respecto del sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en la constitución de hipotecas, pasando de entender que es el prestatario (el que recibe el préstamo y pone como garantía el inmueble que adquiere con él) a entender que el sujeto pasivo es la entidad de crédito prestamista.

La cuestión era polémica porque la Ley del Impuesto no deja claro quién es el sujeto pasivo del tributo, ya que indica sólo que será el beneficiado por la operación documentada. El Reglamento del Impuesto –en su artículo 68– entendió que era el prestatario, siguiendo el criterio del paralelo Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales que hace recaer el gravamen de la constitución del préstamo sobre el prestatario. Y este ha sido el criterio hasta ahora del Tribunal Supremo en los recursos de prestatarios contra el artículo del Reglamento y consiguientes gravámenes (las normas reglamentarias sólo son vinculantes, sólo la Ley, para los Tribunales; son, por así decirlo, el criterio de la Administración).

La Sección Segunda ha entendido –con el voto discrepante de un magistrado, el otro voto particular no es discrepante de la decisión sino que introduce matices en la argumentación– que debía anular el párrafo del artículo 68 del Reglamento del Impuesto que establecía el gravamen sobre el prestatario y establecer que el sujeto pasivo es la entidad prestamista, que es quien resulta beneficiada por la constitución de la hipoteca. Además, entiende la polémica sentencia, que refuerza este criterio el que la base imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que grava la hipoteca sea distinta de la del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales que grava el préstamo, pues en éste la base es la cuantía del préstamo y en aquel todo lo garantizado con la hipoteca (importe de préstamo, intereses y otros conceptos).

Centrada así la materia y la polémica, podemos hacernos y responder las principales preguntas que inquietan a la opinión pública.

¿Qué relación tienen con esta sentencia las de la Sala Primera del Tribunal Supremo?

Las sentencias de la Sala Primera fueron dictadas sobre la base de la anterior doctrina de la Sala Tercera, cambiada ésta deberá a adaptarse a ese cambio el criterio la Sala Primera, esencialmente en cuanto a la validez de la cláusula de los contratos bancarios de reparto de los gastos hipotecarios.

¿Qué supone el acuerdo de avocar el Pleno de la Sala Tercera todos los recursos pendientes en materia de tributación de hipotecas?

Implica que el Pleno de la Sala es el competente a partir de ese acuerdo para esa materia y podrá volver a cambiar –o no– el criterio de la Sección Segunda, pero para el caso concreto de la sentencia de 16 de octubre de 2018 ya es cosa juzgada.

¿Puede haber una solución intermedia en los casos pendientes de resolución?

No parece que en una cuestión tan unívoca pueda haber soluciones intermedias, o es el prestatario el sujeto pasivo o es el prestamista. La solución intermedia es la que ha dado la sentencia de la polémica (conforme a la Ley), el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (que es el más costoso) corresponde al prestatario y de Actos Jurídicos Documentados al prestamista.

¿Va a tener efectos retroactivos la sentencia?

No necesariamente. La declaración de nulidad del artículo del Reglamento debería tenerlos, pero es frecuente, ya ha sucedido en otras declaraciones de nulidad tributarias, que se aplique sólo a las liquidaciones que han sido recurridas y están pendientes de resolución.

¿Debería haberse resuelto esta cuestión por el Pleno desde un principio?

No necesariamente, las normas de reparto atribuían la competencia a la Sección Segunda de la Sala y la gran repercusión social y económica que ha producido la sentencia y que ha producido el también polémico acuerdo de la Presidencia –esencialmente la afectación de las cotizaciones en Bolsa de las entidades financieras (no nos engañemos)– no era previsible.