Con los recursos de amparo de los condenados y huidos del «procés» todavía en tramitación en el Tribunal Constitucional (TC), el Tribunal Supremo ve como la reforma de la directiva europea contra la corrupción, actualmente en marcha, refuerza su negativa a amnistiar el delito de malversación por el que está procesado Carles Puigdemont y que mantiene inhabilitado, entre otros, al líder de ERC, Oriol Junqueras.

Según fuentes jurídicas, esa futura directiva auspiciada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE «cambia las reglas del tablero de juego» y dará oxígeno al alto tribunal en su previsible intención de acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si finalmente la corte de garantías que preside Cándido Conde-Pumpido ampara a los políticos independentistas y anula la decisión del Supremo de no amnistiar el delito de malversación del «procés».

Un paso al frente que llevaría al Supremo a paralizar la aplicación de la amnistía al expresidente de la Generalitat hasta que el tribunal de Luxemburgo resolviese si la interpretación que hace el Supremo de la malversación de Puigdemont y Junqueras es o no adecuada al derecho comunitario.

Y es que si finalmente el Constitucional estima esos recursos de amparo, algo que no se espera antes de la próxima primavera, situará al magistrado Pablo Llarena, instructor de la causa del «procés» –que mantiene en vigor la orden de detención y prisión contra el líder de Junts–, y a la Sala Penal del Tribunal Supremo ante la tesitura de aplicar la sentencia del Constitucional y aplicar la amnistía a Puigdemont, Junqueras y el resto de demandantes de amparo.

El TJUE se pronunciará antes

Para cuando eso suceda, se espera que el TJUE se haya pronunciado ya sobre el acomodo de la Ley de Amnistía al derecho comunitario, que cuatro tribunales españoles cuestionan (entre ellos la Audiencia Nacional y el Tribunal de Cuentas). De hecho, el próximo 13 de noviembre el abogado general de la Unión Europea Dean Spielmann hará públicas sus conclusiones (que Luxemburgo suele acoger en la mayoría de los casos) sobre las dudas acerca del encaje de la polémica norma en el Derecho de la Unión Europea.

Pero aunque, como parece, Luxemburgo concluya finalmente (como ya hizo la Comisión Europea en sus alegaciones) que la malversación del desafío independentista en Cataluña en 2017 no afectó a los intereses financieros de la Unión, en el Tribunal Supremo no se ven concernidos por esa respuesta. En la medida en que, apuntan las fuentes consultadas, su negativa a amnistiar la malversación del «procés» se sustenta en una excepción que contempla la propia Ley de Amnistía, que excluye de su ámbito de aplicación este delito cuando quienes lo cometan obtengan «un beneficio personal de carácter patrimonial». Algo que entiende el Supremo que sucedió en este caso, pues los políticos independentistas cargaron a los fondos públicos esos gastos, ahorrándose costearlos de sus propios bolsillos.

En este contexto, explican las fuentes consultadas, la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la corrupción –actualmente en tramitación y que sustituirá a dos previas directivas de 2003 y 2017– «refuerza» la posición del Tribunal Supremo de negarse a amnistiar la malversación del «procés» en la medida que «endurece» la persecución de este delito como epítome de la corrupción política.

Uso de fondos "con fines distintos"

Así, uno de los objetivos de la propuesta de directiva es precisamente evitar que funcionarios «perjudiquen intencionadamente los intereses financieros de la entidad pública» a través del uso de fondos «con fines distintos a los previstos». Para evitarlo, apuesta por «establecer normas sobre la infracción penal de malversación, por parte de dichos funcionarios, de los bienes cuya gestión se les confía». Y en esa misma línea apunta a que para que la malversación o la apropiación indebida revistan carácter delictivo «deben dar lugar a una ventaja para el funcionario o para un tercero». Ventaja que el Supremo aprecia en el hecho de que, lejos de financiar el proceso independentista con sus propios medios, recurrieran al erario público para hacer frente a esos gastos.

Aunque una vez aprobada habrá un plazo de trasposición al derecho interno de cada país (por lo que no entraría en vigor hasta pasado un año), las fuentes consultadas hacen hincapié en que, más allá de su fuerza vinculante, «si se aprueba y está en trámite su aplicación en España cambia el panorama normativo, pues considera que la malversación siempre es un delito de corrupción».

En cuanto a la barrera de una aplicación retroactiva de esa directiva anticorrupción, esas mismas fuentes inciden en que la directiva «es de prevención y lucha contra la corrupción, por lo que si se aprueba antes de junio del próximo año el Tribunal Supremo estaría legitimado para plantear una cuestión prejudicial aunque el Tribunal Constitucional haya concedido los amparos». «Sería derecho vinculante aunque haya un plazo de trasposición al derecho interno», subrayan.

Decisiones sobre gasto público

La futura directiva anticorrupción establece que «para evitar la impunidad de las infracciones penales de corrupción en el sector público, el ámbito de aplicación debe estar bien delimitado», incluyendo, entre otras, a todas las personas «investidas de autoridad pública». Y precisa que debe entenderse por funcionarios de alto nivel a quienes «ejercen funciones ejecutivas», como en su día Puigdemont y sus consellers, refiriéndose expresamente a los jefes de gobiernos regionales y a los miembros de su ejecutivos. Y en cuanto a las tareas que pueden dar a conductas corruptas incluye «la toma de decisiones sobre el gasto público».

El texto de la nueva directiva europea recuerda que la UE es parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC, por sus siglas en inglés), «el instrumento jurídico internacional más completo en este ámbito», que combina varias medidas para prevenir y combatir la corrupción y que exige a sus miembros que «adopten medidas legislativas y de otro tipo para tipificar», entre otras, las conductas que integran el delito de malversación.

Así, al abordar en su artículo 9.1 la malversación y la apropiación indebida, insta a los estados miembros a adoptar «todas las medidas necesarias para garantizar que el compromiso, el desembolso, la apropiación o la utilización por un funcionario, de forma contraria a los fines para los que estaban previstos, de bienes cuya gestión se le haya encomendado directa o indirectamente, en beneficio de dicho funcionario o de otra persona o entidad» se considere «punible como infracción penal cuando perjudique los intereses financieros de la entidad pública o privada de que se trate y se cometa intencionadamente».