¿Tengo que cumplir el régimen de visitas si estamos divorciados en este régimen de confinamiento?

Son numerosas las consultas recibidas estos días en los despachos de abogados de familia por parte de las parejas divorciadas con hijos menores sobre si se puede suspender o no el régimen de visitas y de custodia establecido en una Sentencia, tras la expansión del coronavirus, con el consiguiente cierre de los colegios y en especial, tras decretarse por el gobierno español el Estado de Alarma aprobando el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020.

Para complicar las dudas de los padres sobre la interpretación del Real Decreto, una juez del partido judicial de Alcorcón (Madrid) ha dictado un Auto de 16 de marzo de 2020 donde considera innecesario hacer pronunciamiento alguno en relación a la suspensión del régimen de visitas solicitado por una de las partes “habida cuenta que durante el periodo de vigencia del estado de alarma no es posible el traslado por el progenitor paterno al domicilio del menor para el ejercicio del régimen de visitas al no hallarse incluido en ninguno de los supuestos previstos”.

Sin embargo, el citado Real Decreto de 14 de marzo, modificado en parte el 18 de marzo del año en curso, no ampara en absoluto los incumplimientos del régimen de visitas o de custodia establecidos en las resoluciones judiciales. El art. 7 dispone lo siguiente: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: e)Asistencia y cuidadoa mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”.

Por lo tanto, viene reflejada expresamente la necesidad de los padres de tener que circular por la vía pública para recoger y devolver a un menor al domicilio del otro progenitor con el fin de dar cumplimiento al régimen de visitas o de custodia. No en vano, los servicios públicos de transporte siguen en funcionamiento con total normalidad si se guardan las medidas de seguridad sanitarias. Pero si el traslado de los menores se realiza en un vehículo privado, entiendo que el riesgo de contagio es aún menor.

Ex abundante, tras corregir el 18 de marzo del año en curso el Consejo de Ministros algunas de las lagunas del Decreto inicial, ahora se permite a las personas también poder circular acompañados de menores por la vía pública para determinadas actividades imprescindibles como la recogida en el punto e) de cuidado de menores, con el fin de no dejarles solos en casa, con mayor razón se debe dar cumplimiento a una resolución judicial que permite la atención de los padres a sus hijos.

En consecuencia, las resoluciones judiciales deben cumplirse con el fin de garantizar el derecho de los menores a tener relación con ambos progenitores para garantizar su desarrollo armónico. Otra cosa es que los padres alcancen acuerdos diferentes a los adoptados en una Sentencia judicial, en interés de los menores, y establezcan, por ejemplo, que el reparto de los menores durante los 15 días que dure el estado de alarma, y mientras dure una cuarentena, se atribuya a un solo progenitor o bien se dividan los 15 días por mitad.

Se recomienda que los padres lleven consigo la Sentencia o el Auto Judicial de medidas civiles durante los desplazamientos con los menores en la vía pública en el cumplimiento de las visitas, para el supuesto de que la policía les pida su acreditación y los motivos del traslado.

No obstante lo anterior, si existiera constancia fehaciente de que uno de los padres o alguno de los familiares con los que conviven no cumple con las indicaciones sanitarias o está expuesto al contagio o bien si estuvieran contaminados por el COVID-19, lo más prudente sería preservar la salud de los menores y evitar riesgos innecesarios suspendiendo de manera temporal las visitas con el progenitor infectado,con síntomas de padecer la enfermedad o que haya tenido contacto con personas afectadas por el virus y paralelamente debería presentarse una solicitud en los Juzgados del art. 158 CC.

En igual sentido, si un progenitor considera que se encuentra en riesgo de contraer la enfermedad o haberla contraído, o por motivos de atender el cuidado de familiares especialmente vulnerables o contagiados (parejas y abuelos), o si tuviera que trabajar fuera del domicilio al no poder utilizar el servicio de teletrabajo, lo lógico es no acatar la resolución judicial vigente, por ser una causa de fuerza mayor y por estar justificada, con el fin de proteger a los hijos.

También considero que, aplicando el sentido común, si el cumplimiento de un sistema de custodia implica viajes y traslados a otra ciudad de los menores, atendiendo a las circunstancias concretas, no sería aconsejable realizar demasiados movimientos de población en este momento.

Respecto al lugar de entrega de los hijos, si en la Sentencia no se establece el lugar de recogida de los hijos para los días no lectivos que no haya colegio, la sensatez nos obliga a recogerlos en el domicilio del otro progenitor. Un criterio de orientación para llegar a acuerdos es utilizar el mismo criterio de entrega y recogidas de los menores durante las vacaciones escolares.

Negarse a mantener el régimen de visitas alegando que no funcionan los puntos de encuentro, por encontrase cerrados, o los colegios o bien alegando que se ha limitado la circulación de personas, es un comportamiento abusivo, contrario a derecho y a la buena fe procesal.

Para evitar que las resoluciones judiciales sean meras declaraciones de intenciones, en el derecho español se contempla la posibilidad de ejecutar resoluciones que por el transcurso del tiempo o por otros motivos no puedan ejecutarse en sus propios términos, dado que las resoluciones de familia no contemplan una situación tan excepcional como la actual, a todas luces imprevisible.

Asimismo, toda vez que los procesos de ejecución por el incumplimiento de una resolución judicial o los cambios de custodia, a través de la Modificación de Medidas, no se pueden solicitar hasta que se levante la suspensión de la actuaciones y de los plazos procesales, mientras dure el Estado de Alarma, el progenitor a quién se le aparte, sin causa justa, de sus hijos, podrá solicitar en todo momento la medida cautelar del art. 158 CC de protección a los menores en situación de riesgo, por tratarse de uno de los supuestos excepcionales, enumerados por el CGPJ y el Ministerio de Justicia, donde deben mantenerse los servicios mínimos, tal y como ocurre también con las órdenes de protección.

Esta interpretación viene avalada por el comité de abogados y magistrados de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), de la que formo parte, y que ha recogido con fecha 16-03-2010 las siguientes conclusiones:

1.- “Las resoluciones judiciales vigente deben cumplirse por ambas partes”

2.- “Si la Resolución en vigor resulta de imposible cumplimiento atendiendo a la extraordinarias circunstancias, por objetivarse un riesgo para los hijos, los progenitores pueden acordar cualquier cambio de forma temporal sin necesidad de que sean aprobadas judicialmente, aunque es recomendable que quede constancia por escrito”

3.- “En el supuesto de que cualquiera de los progenitores considere que las medidas vigentes supongan un riesgo par sus hijos deben ponerle en conocimiento del Juzgado al amparo del art. 158 CC, solicitando medidas con el fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios en su entorno familiar”.

En definitiva, impedir la relación materna y paternofilial durante el tiempo que dure el Estado de Alarma (se prevé que será superior a 15 días), siempre que ambos progenitores observen las normas recomendadas por el Ministerio de Sanidad, amén del incumplimiento de una resolución judicial, choca frontalmente con el mayor de los beneficios del aislamiento que nos ha deparado tan grave pandemia: que los padres tengamos tiempo de calidad para cuidar de nuestros hijos.