La soledad de las víctimas en Estrasburgo

Pues ha sucedido lo que, al parecer, todos sabían que iba a suceder desde que el Tribunal de Estrasburgo dictó su primera sentencia (condenatoria) contra España: que el Pleno de éste nos ha vuelto a condenar, y ahora, de forma definitiva, es decir, sin posibilidades de ulteriores recursos. En tal sentido, cabe afirmar que la condena ha sido una condena anunciada, que no ha sorprendido a nadie.

A mí, sin embargo, sí me han sorprendido algunas cosas, me han avergonzado, aunque confieso que sólo he podido leer (no estudiar) parcialmente la controvertida sentencia; sentencia, por cierto, plagada de imprecisiones terminológicas y conceptuales, de inexactitudes y faltas de rigor e incluso errores de bulto.

En su día me pronuncié ya sobre la «doctrina Parot»: bien en el fondo (los beneficios penitenciarios han de computarse a partir de la pena total o penas totales «impuestas», no a partir de los 30 o 20 años de máximo «cumplimiento» de la pena); discutible en la forma (que esto pueda acordarse por vía jurisprudencial, modificando en perjuicio del penado el criterio jurisprudencial hasta entonces en vigor) Lo cierto es que la sentencia de 2006, del Tribunal Supremo («caso Parot») evitaba el absurdo de que los beneficios penitenciaros tuviesen los mismos efectos en un condenado a 22 años que en un penado a 3.000 (caso este último de la etarra a la que Estrasburgo ha dado la razón); y que, con el criterio rectificado por el Tribunal Supremo, sí cabía la posibilidad de que el delincuente cumpliese el máximo de pena previsto en la Ley (30 en el CP. De 1974, 20 en el de 2.005), lo que no sucedería nunca si los beneficios se descuentan del límite máximo de cumplimiento de la pena y no de la pena o penas impuestas: la «doctrina Parot» termina con una especie de «tarifa plana» para delinquir impunemente que disfrutaban, también, los delincuentes comunes más peligrosos, a quienes el segundo asesinato o la segunda y sucesivas violaciones les salían gratis.

¡Lamentable prima para el crimen al por mayor!

Pero me asombra, para empezar, que el Tribunal de Estrasburgo haya descalificado la actuación de todos los magistrados españoles de la Audiencia Nacional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (prestigiosos profesionales en su inmensa mayoría, de probado compromiso con la «lucha por el Derecho») declarando, sin rodeos, que habrían violado nada menos que el Convenio Europeo de Derechos Humanos al retrasar (por vía jurisprudencial) la excarcelación de una etarra condenada a más de tres mil años de prisión, de los que habría cumplido efectivamente menos de treinta.

No seré yo, desde luego, quien cuestione la solvencia de los ilustres miembros del Tribunal de Estrasburgo, de tan dispares nacionalidades (de Letonia, Liechtenstein, Chipre, Albania, Turquía, Chequia, Moldavia, Bosnia Herzegovina, etc.). Pero creo que por pertenecer aquéllos precisamente a culturas y tradiciones jurídicas tan distintas entre sí, y tan diferentes de la española, no son los más indicados para pronunciarse en la forma que lo han hecho. ¿Cómo pueden valorar estos magistrados, por ejemplo, la relevancia jurídica de un cambio de criterio en perjuicio del reo de la doctrina jurisprudencial (no la aplicación retroactiva de la ley misma, que es cosa diferente) en relaciones jurídicas preexistentes a dicho cambio pero aún no definitivamente consolidadas; problema que ha preocupado a la doctrina española y a la alemana, que han aportado soluciones muy matizadas al mismo, pero no (que yo sepa) a la letona, la chipriota, la albana, la turca, la chequia, la moldava o la bosnia. ¿Por qué se va a interesar el Tribunal Europeo por la diferenciación que traza el Tribunal Constitucional español entre retroactividad y retrospección; o la doctrina civilista patria cuando distingue tres grados de retroactividad, máxima, media y mínima, con efectos jurídicos diferentes?

Pero no deja de ser paradójico que el Tribunal de Estrasburgo establezca unos principios y criterios que no rigen en los ordenamientos nacionales de los magistrados que han dictado la controvertida sentencia. ¿Seguiría la misma suerte un condenado a tres mil años en Letonia, en Chipre, en Albania, en Turquía, en Chequia, en Moldavia o en Bosnia? ¿Existe en estos países, como en el nuestro, una duración máxima de 20 años de prisión para un condenado a tres mil años? ¿Es contrario al Convenio Europeo cumplir un día más de condena que la que hubiera correspondido computando los beneficios penitenciarios a partir del límite máximo de cumplimiento de la pena (y no desde la pena o penas impuestas) y no es, sin embargo contraria al Pacto de Derechos Humanos la llamada cadena «perpetua» revisable?

España ha de acatar, desde luego, la Ssentencia de Estrasburgo (la «doctrina», no un fallo aislado), y sin reservas, porque no podemos seguir el mal ejemplo de Reino Unido que se negó en su día a hacerlo. Pero la sentencia de Estrasburgo ha sido tan injusta –por generalizadora y simplificadora– con la Justicia penal ordinaria y constitucional española como, a mi juicio, tan sorprendente parece la celeridad casi vertiginosa con que la unánime decisión de nuestra Audiencia Nacional ha acordado la inmediata excarcelación de la etarra sin apenas tiempo material para leer íntegramente la controvertida sentencia del Tribunal Europeo. No estaría de más, por otra parte, y sin perjuicio de acatar la sentencia, que se recuerde a los ilustres magistrados de Estrasburgo que en la cultura jurídica española, alemana y de otros países de nuestro entorno europeo la prohibición de retroactividad se constriñe a la Ley, quedando al margen de la misma la jurisprudencia que, por su estructura, naturaleza y función, no se ve afectada por aquélla. También convendría recordarles que el Tribunal Europeo ha mantenido la tesis contraria a la de la sentencia controvertida en otros fallos anteriores.

Me ha consternado, cómo no, la soledad de las víctimas en Estrasburgo y, en general, toda la puesta en escena del proceso. Si, como parece, se temía de antemano lo que al final sucedió, nadie puede declarar honestamente que se hizo todo lo que se pudo y debió hacer. Incluido, desde luego, nuestro Gobierno y toda la clase política. Ni en Estrasburgo, ni en la sede del Tribunal, he visto parlamentarios españoles de los diversos grupos y partidos. Los que sí estuvieron fueron otros. Los que se movilizaron y manifestaron su apoyo a la etarra recurrente fueron otros, mientras que los testimonios de las víctimas presentes en la Sala explicando la escenografía de las sesiones son estremecedores y dan fe de la impotencia, el desamparo y la soledad, que amargamente sufrieron.

En cuanto a la ponencia en su día del español López Guerra, ex secretario de Estado de Justicia de la anterior Administración (de Justicia, no de Cultura o Transporte) y brillante parlamentario del PSOE, parece poco estético, al menos, que pudiendo haberse abstenido por su condición de español no lo hiciera, sintiéndose en la obligación de acreditar su imparcialidad apoyando eficazmente la condena de España.

Algunos restan importancia a su protagonismo apelando al voto casi unánime de los miembros del Tribunal. Pero cualquiera que conozca el usual funcionamiento de un órgano colegiado –y más aún si se trata de un Tribunal de tan heterogénea composición y de diecisiete miembros– sabe que la labor del Ponente es decisiva y que la obtención del consenso final suele pasar bien por una grosera simplificación de los términos del debate y adhesión a las tesis del Ponente; o por la formulación de votos particulares puramente simbólicos. ¿Imagina el lector a un magistrado de Letonia, de Chipre, de Albania, de Turquía, de Chequia, de Moldavia o de Bosnia Herzegovina discrepando con éxito del autorizado parecer del Sr. López Guerra?

Pero, peor todavía. Si fuese cierto, como han publicado los medios de comunicación y nadie ha desmentido, que en el proceso de negociación del Gobierno Zapatero con la banda terrorista aquél ofertó a ETA la supresión de la «doctrina Parot», el ingreso de los aberzales en las instituciones democráticas y el famoso chivatazo que impidiese desmantelar el aparato extorsionador de ETA (hecho este último que reconoce y legitima la reciente sentencia del «caso Faisán») no parece entonces temeraria la suposición de que todos estos episodios han formado parte de una calculada hoja de ruta, de una estrategia ya pactada de negociación con la banda, opción política que la Justicia penal no debe entorpecer, como declara la sentencia ya mencionada de la Audiencia Nacional («caso Faisán»). Si ello fuera cierto, la sentencia de Estrasburgo no sólo es una sentencia «anunciada», sino «pactada»; formaría parte de un ticket o pack, del «precio político» («sapos y culebras» que tiene que tragar el Estado de Derecho para satisfacer unos compromisos con «la otra parte», del que se esperarían, sin duda, avances sensibles en el llamado proceso de Paz.

Y mientras, el Gobierno tratará de evitar la foto colectiva triunfante y humillante de los beneficiados de la sentencia de Estrasburgo porque en el lenguaje abreviado de la comunicación social lo que importan son ciertos «titulares», «fotos» y «mensajes», «gestos»...

* Catedrático de Derecho Penal y director del Instituto de Criminología UCM