Cataluña y la falta de seguridad a los inversores extranjeros

Estos días hemos visto protestas y revueltas violentas en Cataluña como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo. Si en las revueltas se atenta contra protecciones extranjeras, ¿quién podría tener que pagar? ¿hay derecho vinculante en este sentido? Los estados firman tratados internacionales con el fin de fomentar y promocionar el intercambio de inversiones entre ambos países (comúnmente llamados APPRIs). España tiene en vigor más de setenta APPRIs que disponen protecciones sustantivas para las inversiones extranjeras en territorio español.

Entre otras protecciones, los APPRIs normalmente incluyen cláusulas garantizando la «plena protección y seguridad» de las inversiones cubiertas por el tratado. Por ejemplo, el artículo III(1) del APPRI entre España y Venezuela dice que España «otorgará plena protección y seguridad conforme al Derecho Internacional a las inversiones efectuadas en su territorio por inversores [venezolanos] y no obstaculizará, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el desarrollo, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones». En sentido similar, el artículo IV(1) del APPRI entre España y México dice que España otorgará a las inversiones de los mexicanos en España un «trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas».

Hay varios precedentes de la aplicación de la cláusula de «plena protección y seguridad» en el ámbito internacional. Como explicó el laudo del caso AMT v. Zaire, el estándar de protección y seguridad plenas incluye una «obligación de vigilancia» por parte del Estado receptor, lo cual es una obligación de hacer, pero no de resultado. Por tanto, el estado receptor «debe adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el pleno disfrute de protección y seguridad de la inversión y [el estado receptor] no podría invocar su normativa interna para apartarse de dicha obligación». El Estado tiene la obligación de ofrecer la protección al inversor extranjero incluso frente a terceras personas no conectadas con el Estado. En este sentido, el laudo Eastern Sugar v. República Checa reconoció que el «estado receptor tiene la obligación de proteger al inversor frente a terceros», lo cual incluye «revueltas, insurgencias, crimen organizado y otras personas que ejerzan violencia contra el inversor». En Wena Hotels v. Egipto, el tribunal arbitral condenó al Estado por la ocupación ilegal de un hotel por parte de terceros, por cuanto no impidió la ocupación, no adoptó inmediatamente las acciones pertinentes a través de las fuerzas y cuerpos de seguridad para liberar el hotel y no impuso las sanciones correspondientes.

No hay duda de que el Estado español debe ofrecer plena protección y seguridad de las inversiones extranjeras protegidas por APPRIs en los que España sea parte firmante. Naturalmente, la protección y seguridad del Estado español debe extenderse a las protestas y revueltas violentas en Cataluña. De otra manera, el Estado español podría ser responsable por los daños ocasionados a las mismas. Es más, el Estado español será responsable incluso por la falta de plena protección y seguridad causada por la Generalitat de Cataluña u otros organismos autonómicos, ya que en Derecho Internacional es pacífico que los actos de cualquier órgano o administración del Estado son atribuibles al Estado central. En este sentido, son clarificadores los Artículos de Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, aprobados por la Asamblea de Naciones Unidas, cuyo artículo 5 dispone que «[s]e considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado».

Los APPRIS generalmente tienen cláusulas de sometimiento a arbitraje internacional de las controversias relativas a inversiones entre un inversor extranjero y el Reino de España. Si los inversores extranjeros en Cataluña que están protegidos por APPRIs sufren daños en sus inversiones por falta de protección y seguridad plenas, podrán acudir a arbitraje. El tribunal arbitral podrá fijar el monto de la compensación pagadera por España al inversor extranjero y las sentencias arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes en controversia.

Estas cláusulas de arbitraje adquirieron gran protagonismo en España a raíz de los arbitrajes de las renovables, donde España ya ha perdido al menos 11 arbitrajes internacionales y acumula 35 procedimientos de arbitraje ante el Banco Mundial. Parece que el Gobierno no ha aprendido con la experiencia de las renovables a tomarse en serio el esquema de protección de inversiones extranjeras a través de los APPRIs. Como ya he sostenido en otros foros, la inacción y pasividad del Gobierno podríamos acabarla pagando todos los españoles.