¿Me pueden impedir la entrada en un local si me niego a que me tomen la temperatura?

El derecho a la privacidad y a la salud pública chocan durante el estado de alarma. La Agencia de Protección de Datos pide a las autoridades sanitarias que definan la necesidad y adecuación de esta medida

Los centros comerciales abren sus puertas con prudencia y seguridad
Centros comerciales abiertos en SevillaJosé Manuel VidalEFE

Este lunes comienzan las rondas de visitas y quedadas con amigos en los territorios que acaban de pasar a la fase 1. Las sillas y mesas apiladas de bares y restaurantes vuelven a recuperar su estado natural en Madrid y Barcelona, las dos áreas más castigadas por la pandemia. Las terrazas tendrán hoy clientes por primera vez en más de dos meses y medio, y en las zonas que ya están en fase 2 abren las salas y centros comerciales. El distanciamiento social y la prevención son las principales herramientas para evitar el contagio en estos espacios que con el paso de las semanas volverán a llenarse. Un nuevo brote podría ser la gota que colma el vaso para los comercios españoles. Por ello, dentro de los protocolos de prevención, cientos de establecimientos ya toman la temperatura a sus trabajadores y algunos también a sus clientes. No obstante, existen dudas sobre hasta dónde puede llegar el propietario de un establecimiento y hasta dónde puede negarse un cliente. Carlos Artiga González y Ainhoa García, abogados de Legalitas, aclaran estas dudas.

¿Me pueden impedir el acceso por negarme?

Sí, aunque no hay una legislación específica. Carlos Artiga subraya que “la vida y la seguridad son el bien jurídico a tutelar en todas las medidas adoptadas durante el estado de alarma, el resto va por detrás”. Por su parte, la Ley de Protección de Datos dice que no hay una obligación en proporcionar nuestra temperatura corporal, pero si se puede dar un consentimiento. No obstante, la Agencia de Protección de Datos expresó en un comunicado que “en el caso de la comprobación de la temperatura corporal como medida preventiva de la expansión de la Covid-19, esa base jurídica no podrá ser, con carácter general, el consentimiento de los interesados”.

El motivo es que “las personas afectadas no pueden negarse a someterse a la toma de temperatura sin perder, al mismo tiempo, la posibilidad de entrar en unos centros de trabajo, educativos o comerciales, o en los medios de transporte, a los que están interesados en acceder. Por tanto, ese consentimiento no sería libre, uno de los requisitos necesarios para invocar esta base legitimadora”. Es decir, la decisión de aceptar o no la medición de temperatura está condicionada y, por lo tanto, no se puede usar como amparo legal.

No obstante, aunque la temperatura corporal es un dato personal y queda amparado por la Ley de Protección de Datos, esta ley queda supeditada a la seguridad y salud de las personas. De hecho, Carlos Artiga explica que un reciente auto del Tribunal Supremo contrapone cualquier acción a la garantía objetiva de que no se va a poner en riesgo la salud de las personas. El abogado de Legalitas pone el ejemplo del control de temperatura en los aeropuertos, cuya finalidad es la misma que en un establecimiento, preservar la salud de los clientes. Aún así, al no existir una legislación específica puede haber un conflicto de derechos, aunque actualmente la salud pública está pesando más en la balanza.

¿Se pueden acoger los dueños al derecho de admisión?

“El derecho de admisión está regulado a nivel autonómico y se supedita a la seguridad de las personas que hay en el local y a la Ley de Seguridad Ciudadana”, explica Carlos. Los clientes que se nieguen podrían intentar respaldarse en el artículo 14 de la Constitución, el cual establece que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Sin embargo, Carlos recuerda que este derecho “no es absoluto”. “Hay sentencias del Tribunal Constitucional que avalan un trato desigual cuando hay datos objetivos que lo respaldan, en este caso, la salud y la seguridad”, apunta.

¿Puedo reclamar?

Pese a lo explicado anteriormente, un cliente que se niegue a tomarse la temperatura puede reclamar ante la ausencia de una legislación concreta. Ainhoa García, también abogada de Legalitas, expone que el cliente afectado puede presentar una reclamación ante la Agencia de Protección de Datos y el Ministerio de Consumo. No obstante, Carlos recuerda que si el afectado no consumió nada en el local, el Ministerio puede alegar que no tiene legitimación para reclamar.

¿Qué opina la Agencia Española de Protección de Datos de esta medida?

“La Agencia expresó su preocupación recientemente por estas actuaciones, ya que pueden suponer una injerencia intensa en los derechos de los afectados” explica Ainhoa García. No obstante, la Agencia de Protección de Datos tampoco se opone de manera rotunda, sino que le pasa el balón a las autoridades sanitarias para que determinen cómo se debe proceder. “La situación provocada por el Covid-19 está enfrentando dos derechos fundamentales, el de la privacidad y la salud pública. Hay que buscar el equilibrio entre ambos, mantener el principio de proporcionalidad y de minimización de datos”, señala esta abogada especializada en protección de datos.

Lo que está proponiendo la Agencia a Sanidad es que si regulan la medición de la temperatura como medida obligatoria deben justificar que no haya otras medidas menos intrusivas y se debe garantizar los derechos de los posibles afectados. Además, pide que se tenga en consideración que “hay un porcentaje de personas contagiadas asintomáticas que no presenta fiebre”. Si finalmente se establece una legislación que lo regule explícitamente, la abogada de Legalitas explica que debe haber una limitación de la finalidad. Por lo tanto, los datos solo deberán ser usados para determinar si una persona puede o no entrar en un establecimiento, pero luego esos datos “no se deben tratar ni almacenar”, añade.

¿Y en el caso de trabajadores?

Las empresas y administraciones públicas están obligadas a realizar test a trabajadores sospechosos de tener Covid-19. “Las empresas, a través de los servicios de prevención, están llamadas a colaborar con las autoridades sanitarias en la detección precoz de todos los casos compatibles con Covid-19 y sus contactos, para controlar la transmisión”, establece el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2, actualizado el pasado 22 de mayo 2020. Las empresas, por tanto, tendrán que realizar la evaluación de riesgo de exposición a Covid-19 y realizar las pruebas PCR o cualquier otra técnica de diagnóstico a las personas trabajadoras que sean caso sean caso sospechoso o presenten un cuadro clínico sospechoso de infección, recuerda la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF).

Por otro lado, el Reglamento europeo de protección de datos establece en su artículo 9.2 apartado h) que el tratamiento de datos estará permitido cuando sea “necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social”.