Inaplicación al Procés del nuevo delito de malversación resucitado

Observo en el BOE que «el legislador» ha procedido a resucitar mediante el nuevo art. 433 CP el enterrado delito de dar una aplicación pública diferente a la que estuviere destinado al patrimonio público administrado por una autoridad o funcionario público, que contenía el art. 397 del viejo Código penal derogado por el actual de 1995. Y lo hace, además, previendo penas de prisión de hasta cuatro años para un delito que, cuando estuvo vigente, ni siquiera era sancionado con penas privativas de libertad.

Como es sabido, la despenalización de dicho delito por el Código penal de 1995 obedeció a las críticas que de forma generalizada se hacían al mismo por la gran mayoría de la doctrina jurídica que aplaudió su derogación, por considerar que las disposiciones de derecho administrativo, incluida la responsabilidad contable, eran suficientes para sancionar estas conductas que constituían meras infracciones de normas presupuestarias, en atención al carácter fragmentario y secundario del Derecho penal. Se resucita así un delito que nunca debió existir, que estaba felizmente enterrado y nadie echaba de menos, y con elevadas penas de prisión que jamás tuvo durante su lamentable existencia.

Se dice en los mentideros jurídicos que la razón de tan triste resurrección se debe a su pretendida aplicación retroactiva al conocido caso del Procés, cuyos autores condenados lo fueron, entre otros, por el delito de malversación más grave del entonces (y actual) art. 432 CP.

Sin embargo, ello no es posible. Como el propio Preámbulo (VI) de la nueva Ley reconoce, la conducta incriminada en el nuevo art. 433 estuvo despenalizada desde la derogación del viejo art. 397 CP anterior hasta su recuperación actual: «De lo que se seguía la despenalización absoluta de cualquier comportamiento de desviación presupuestaria o si se prefiere de usos públicos distintos a los previstos legalmente. De suerte que cualquier comportamiento en el que un funcionario que destinaba o aplicaba caudales públicos a finalidades públicas distintas a las previstas, resultaba completamente atípico.» Sí, ya sé que un par de párrafos antes también había dicho, en manifiesta contradicción, que la regulación introducida en 1995 «posibilitó abiertamente la punición de comportamientos consistentes en desviaciones presupuestarias» Es decir, que era abiertamente delito lo que fue absolutamente despenalizado y era completamente atípico. (¡?) En fin, es «el legislador»: ¡tampoco se puede esperar mucho más!

Pero lo relevante ahora es que la jurisprudencia sí consideró inequívocamente despenalizada esta conducta que resucita el nuevo art. 433, desestimando los recursos de casación interpuestos por inaplicación indebida del derogado art. 397 CP anterior (p. ej. STS 06-03-1998: «modalidad… que ha quedado despenalizada y que es la que los recurrentes pretenden aplicar a los acusados»).

Admitida pues la despenalización del resucitado delito desde 1995 hasta ahora, y siendo que los hechos enjuiciados en el Procés fueron realizados y sentenciados bajo el periodo de despenalización, si la conducta realizada en dicho caso fuera subsumible en el derogado y ahora resucitado delito, deberían de haber sido absueltos por el Tribunal Supremo por no ser constitutiva de delito en el momento de los hechos. En cambio, cuando el Tribunal Supremo les condena por malversación del entonces (y actual) art. 432, está con ello declarando que su conducta no era de las del art. 397 derogado y ahora resucitado. Así, la conducta del delito de malversación del art. 432 por la que fueron condenados sigue estando vigente con la nueva reforma en el art. 432 actual. Para que los condenados del Procés pudieran beneficiarse de la menor pena del nuevo art. 433 frente a la mayor del 432, tendrían que haber realizado la conducta del viejo art. 397 ahora resucitado en el nuevo art. 433. Pero ello no es posible porque, en tal caso, habrían sido absueltos por el Tribunal Supremo al estar despenalizada esta conducta en el momento de los hechos.

En consecuencia, cualquier intento de revisión de la condena impuesta a los condenados del Procés para la pretendida aplicación del nuevo art. 433 CP debería estar irremediablemente condenada al fracaso.