Los recursos especiales en contratos de la Administración

Creación de órganos independientes para la resolución de los recursos contractuales

La introducción y reafirmación por la Unión Europea de los principios de igualdad, transparencia y concurrencia entre los licitadores y los candidatos ha transformado en todos los países europeos el sistema de contratación de las Administraciones públicas, y en particular nuestro sistema de contratación administrativa. Las resistencias de los órganos de contratación de las Administraciones públicas a la plena observancia de los referidos principios en los procedimientos de selección de los contratistas y de revisión de sus decisiones en vía administrativa han obligado a la Unión Europea a adoptar sucesivamente distintas Directivas desde la 89/665 /CEE de 21 de diciembre hasta la más reciente Directiva 2007/66CE de 11 de diciembre. Estas Directivas imponen el establecimiento de un sistema que permita a los candidatos y licitadores interponer recursos y solicitar medidas provisionales o cautelares contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de adjudicación de los contratos en que intervengan. Estos recursos contractuales previos deben ser resueltos por órganos administrativos a los que se garantice su autonomía institucional e independencia respecto a la Administración contratante, al tiempo que también se garantice a través de una regulación adecuada del procedimiento una resolución rápida y eficaz de los recursos a fin de que éstos tengan o produzcan un efecto útil para los recurrentes interesados todo ello sin perjuicio, claro está, de la ulterior revisión en la vía judicial contencioso-administrativa. El lector interesado en conocer el panorama organizativo completo de este tipo de organismos puede consultar el número monográfico de la Revista de Documentación Administrativa nº 288 publicado por el INAP, en el que intervienen reconocidos especialistas que he tenido en honor de coordinar.

Pero, más allá de las modalidades organizativas, lo relevante es que la Ley (TR LCSP 2011) ha dotado a las resoluciones de estos recursos especiales por dichos organismos de un blindaje trascendental frente a posibles manipulaciones o desconocimientos de las Administraciones públicas. A saber sus resoluciones son directamente ejecutivas, con la posibilidad de utilizar los medios de ejecución forzosa que la Ley autoriza y contra las mismas exclusivamente cabrá la interposición de los recursos contencioso-administrativos ante los Tribunales; las Administraciones públicas no podrán utilizar procedimientos de revisión de oficio por motivos de nulidad o anulabilidad, ni tampoco estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que se encuentren adscritos.

Todo ello sitúa a los órganos resolutorios de estos recursos en una posición institucional «cuasi-jurisdiccional» que, unida a la posibilidad de acordar medidas cautelares de suspensión, rapidez en la resolución, imposición de multas en caso de apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, permiten garantizar que conforme al propósito de las directivas comunitarias el efecto útil de los recursos de conseguirse satisfactoriamente.

l La formalización de los contratos administrativos exige la previa resolución de los órganos independientes para preservar el efecto útil de los recursos contractuales

Se viene advirtiendo, sin embargo, la aparición de estrategias contractuales que ponen en cuestión el bien jurídico más importante que pretenden salvaguardar las directivas: el efecto útil de la interposición y resolución de dichos recursos, procediéndose a la formalización de los contratos antes de la resolución de los recursos o de las medidas cautelares de suspensión en la adjudicación, propiciando lo que en la doctrina francesa se denomina la lucha o carrera a toda costa para la «firma del contrato» o en nuestra terminología formalización del contrato antes y sin esperar la resolución de los recursos administrativos por parte de los órganos administrativos independientes. Con ello se ocasionan graves perjuicios no sólo a los candidatos contractuales, sino a la propia Administración publica, como vamos a demostrar.

La interposición del Recurso especial contra el acto de Adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación del expediente de contratación y por lo tanto de la eficacia de dicha Adjudicación pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso. Esta suspensión se califica de automática, si bien el órgano de resolución del recurso podrá pronunciarse sobre si procede o no su mantenimiento, durante su tramitación, si bien el acto de resolución del recurso deberá acordar su levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación, si en este momento continuase suspendida. De todo ello se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la Formalización del contrato.

Si, como hemos adelantado, los contratos públicos se perfeccionan por su formalización y sin ello no puede iniciarse su ejecución, se deriva que la formalización del contrato no es solamente un documento probatorio (de carácter administrativo o escritura pública) a cuyo otorgamiento pueden las partes compelerse, sino que cumple una función constitutiva de la existencia del vínculo contractual, al punto que sin dicha formalización documental no existe el contrato propiamente dicho. Ahora bien, lo que resulta incuestionable es que esta formalización tiene como presupuesto previo el acto definitivo de adjudicación. Por lo que no podrá llevarse a cabo la formalización del contrato hasta que se resuelva el recurso contra la adjudicación, resolución que deviene firme y ejecutiva en vía administrativa sin necesidad de esperar a la vía judicial. Por lo tanto, la formalización del contrato sin esperar la resolución del recurso supone incurrir en una nulidad absoluta de pleno derecho. Con ello no sólo se impide alcanzar el efecto útil del recurso preconizado por las directivas comunitarias, sino que también se afecta gravemente a la perfección del contrato y a los aspectos financieros que le son propios, pues en los contratos llamados de pasivo (obras públicas, suministros y servicios, entre otros) la disposición del compromiso del gasto se produce no con la adjudicación del contrato, sino con su formalización, por lo cual si ésta se hace irregularmente, los pagos al contratista serían nulos y otro tanto ocurriría con los contratos de activo, como son los contratos de gestión de servicios públicos, que convertirían las tarifas de los usuarios y los cánones concesionales percibidos por las Administraciones públicas en manifiestamente ilegales.