Transparencia, corrupción y contratación pública

El Observatorio de Contratación Pública, creado hace pocos años gracias a la feliz iniciativa de algunos especialistas de la Universidad de Zaragoza, acaba de hacer notar, mediante un texto difundido en su página web, que las reformas estructurales aconsejadas por la Comisión para la Reforma Administrativa (CORA) deberían tener muy en cuenta el servicio que la contratación pública hace a la transparencia y al funcionamiento correcto de las instituciones, y a la lucha contra la corrupción. El momento para tener en cuenta las virtudes salutíferas de una buena práctica administrativa en materia de contratación, es el más idóneo, puesto que ya existen nuevas propuestas de directivas que contienen novedades importantes, que tendrán que incorporarse a nuestra legislación en 2014.

No hace mucho que se habían traído a la legislación española, mediante la reforma en 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público, algunas garantías en materia de contratación, que no formaban parte de nuestra tradición, y que habían sido impuestas por el Derecho Comunitario. El Reino de España ha recibido ya diversas condenas por incumplimiento de la legislación europea en materia de contratación. No sólo al legislador español, sino también a nuestras administraciones públicas, de todos los niveles, les ha resultado difícil aceptar el paulatino estrechamiento de la discrecionalidad con que habían instruido los expedientes de contratación y, sobre todo, decidido las adjudicaciones de los contratos. Las decisiones estaban dominadas por una amplia discrecionalidad que, tantas veces, han hecho prevalecer frente a las mejores ofertas, criterios de oportunidad política o de conveniencia muy opacos. Actualmente la situación, al menos en el plano normativo, ha cambiado mucho porque no sólo las adjudicaciones de los concursos han de decidirse atendiendo a las estrechas reglas que la ley impone, sino que también está en vías de erradicación la práctica de introducir en los contratos, después de adjudicados, modificaciones imprevistas, que favorecen al adjudicatario en términos no previstos en los pliegos de condiciones.

Como garantía de las buenas prácticas, las últimas directivas comunitarias han impuesto la existencia de un sistema de recursos administrativos que permite a los licitadores impugnar las adjudicaciones cuando estimen que infringen la legalidad. Los recursos han de resolverlos unos organismos especiales, dotados de un régimen de independencia que evita que, no obstante estar adscritos a una Administración Pública, puedan ser fiscalizados, controlados o condicionados por ella.

La mencionada nota del Observatorio de Contratación Pública sobre el Informe CORA pone sobreaviso, en un plano estrictamente técnico jurídico, sobre la posibilidad de que las reformas administrativas, tan intensas, que se pretende llevar a cabo, afecten también a los órganos autonómicos encargados de la resolución de recursos contractuales. Podría justificarse la creación de un solo órgano de este tipo a nivel estatal, sin perjuicio de que mantuviera delegaciones o dependencias en sede territorial autonómica. Una reforma de esta clase podría ampararse, como todas las propuestas que el Informe en cuestión ha hecho, en la reducción del gasto público, la mayor eficiencia y, en el caso de los organismos de resolución de recursos mencionados, asegurar su mayor independencia y apartarlos del control político que pueden ejercer sobre ellos las administraciones de las comunidades autónomas. Es decir, en cuanto a esto último se justificaría la reforma en la protección de la independencia, especialización y rapidez de las resoluciones de los recursos contractuales, evitando que los organismos competentes para adoptarlas sean «capturados» por las administraciones públicas de las que dependen. En definitiva ,evitar que, con vulneración del Derecho Comunitario, se conviertan en una mera prolongación de sus políticas o encubridores de las desviaciones de la legalidad en que puedan incurrir los poderes adjudicadores.

La mayor parte de los administrativistas españoles estará, probablemente, en contra de una reforma como la indicada, de carácter evidentemente recentralizador. Pero todos, según creo también, están expectantes ante el pésimo ejemplo de lo que está ocurriendo con el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC) contra el que la Generalitat está dirigiendo todas sus armas, políticas y legales, por haberse «atrevido» a anular una adjudicación contractual importante acordada por la Generalitat, en la licitación correspondiente en la privatización de la empresa Aguas del Ter y del Llobregat (ATLL).

Es probable que lo que está ocurriendo dé argumentos a reformas como las que antes he indicado. Desde la periferia de Cataluña resulta asombroso leer en los medios de comunicación cómo la Generalitat ha ninguneado a su propio Órgano Administrativo de Recursos Contractuales, saltando por encima de la resolución anulatoria de la adjudicación del concurso a una de las empresas licitadoras, y, pese a la anulación, formalizando el contrato. Es una huida hacia adelante que, además de las responsabilidades de todo orden que puede llevar consigo, supone una vuelta a las andadas. Es, sin adornos, un manifiesto retorno a la vieja práctica de desatender el sistema de garantías en materia de contratación, afinado con mucho esfuerzo gracias a la influencia del Derecho Comunitario.

Acaso no sea menos asombroso leer las declaraciones que estos mismos días recoge la Prensa, poniéndolas en boca del presidente de la Generalitat, que parecen querer retar a los propios Tribunales que están encargados de juzgar la decisión del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales.

Es seguro que esta clase de presiones no hacen mella en la Justicia, ni siquiera cuando existe proximidad territorial entre el poder político y los órganos judiciales. Pero es más seguro que cualquier artificio sería desmontado en última instancia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que está siendo implacable, en su última jurisprudencia, al exigir la atenta y rigurosa aplicación del Derecho Comunitario.

La paradoja es que, con esta clase de comportamientos, la Generalitat da argumentos a quienes estiman que la buena administración en materia de contratos reclama urgentemente una organización centralizada de los órganos de resolución de recursos contractuales, para evitar su dominio y captura por las insaciables administraciones autonómicas.

*Catedrático de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia