La abogada procesalista Clara Rodríguez Ilárraz, Socia del Departamento de Nuevas Tecnologías de Evolvers, explica en una entrevista a la Razón, qué ha pasado desde el punto de vista jurídico con la anulación de la prohibición de fumar en la calle, así en terrazas y la restricciones al ocio nocturno.

¿Qué es lo que ha pasado?

El 14 de agosto se celebró el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y se acordaron por unanimidad una serie de medidas en materia de salud pública que afectarían a todo el territorio nacional y que fueron anunciadas por el Ministerio de Sanidad.

Sin embargo, estas medidas no se han publicado en el Boletín Oficial del Estado por el Ministerio de Sanidad así que no pueden obligar legalmente a ningún ciudadano en España.

El día 18 de agosto, la Comunidad de Madrid reformuló las medidas que venía aplicando bajo la Orden 668/2020 e introdujo las nuevas medidas acordadas con el Ministerio de Sanidad en la Orden 1008/2020.

La cuestión es que la nueva Orden 1008/2020 no puede ratificarse legalmente porque se justifica en la existencia de una Orden del Ministerio de Sanidad que no existe porque no ha sido publicada.

¿Qué sucede entonces con las nuevas medidas sanitarias?

Desde el día 20 de agosto, momento en el cual se dicta el Auto mediante el cual se deniega la ratificación de la Orden 1008/2020, las nuevas medidas se consideran nulas de pleno derecho porque, de acuerdo con el artículo 9.3 de la Constitución, no podrán ser convalidadas posteriormente. Por lo tanto, la Comunidad de Madrid deberá publicar una nueva Orden, una vez el Ministerio de Sanidad obligue a todos los ciudadanos en España al cumplimiento de las nuevas medidas sanitarias.

¿Se puede recurrir?

Sí. La Comunidad de Madrid puede presentar un recurso de apelación en el plazo de quince días, pudiendo también interesar la aclaración del Auto en el plazo de dos días. Pero teniendo en cuenta que la aclaración ya se la han inadmitido es previsible que se desestime el recurso de apelación ya que el fondo de la cuestión reside en la ausencia de una orden del Ministerio de Sanidad que debe ser previa a la de la Comunidad de Madrid.

¿Por qué en Galicia no ha sucedido?

Porque la gallega, como he explicado anteriormente, es anterior a la reunión interministerial y no está basada en una orden del ministerio de Sanidad no publicada en el BOE.

¿Entonces ha sido “culpa de los letrados de la Comunidad de Madrid o del Gobierno Central”?

Ha sido un error recíproco, dejémoslo ahí. El magistrado propone como solución que la comunidad autónoma declare un estado de alarma en su territorio para implentar las medidas sanitarias que considere oportunas pero existe otra alternativa y es que la comunidad de Madrid dicte una orden basada en el principio de precaución e higiene recogiendo las mismas medidas como lo hace la gallega.

¿Esta situación afecta solo a la Comunidad de Madrid?

No. Incluso Su Señoría en el Auto habla en plural, cuando afirma que “Las Comunidades Autónomas, como es el caso de Madrid, han publicado en sus diarios oficiales las medidas contra el Covid 19 acordadas con el Ministerio. Sin embargo, en el Boletín Oficial del Estado (BOE) no ha aparecido la Orden Ministerial a la que hacen referencia”.

Por lo tanto, podemos afirmar que ninguna de las nuevas medidas anunciadas por el Ministerio de Sanidad pueden aplicarse legalmente, lo cual implica que no podrá sancionarse el “incumplimiento”, pero las recomendaciones sanitarias deben tratar de cumplirse por todos los ciudadanos quienes tenemos una responsabilidad individual con independencia de la sanción que pueda prever la legislación. Por ejemplo, Galicia no entraría dentro de este criterio ya que su orden es de fecha 12 de agosto y anterior a la reunión interministerial que tuvo lugar dos días más tarde por lo que no está basada en una orden del ministerio de sanidad no publicada en el BOE, al contrario de lo que ha pasado en la Comunidad de Madrid.

¿Cuáles son las nuevas medidas que se van a implantar?

Quedan anuladas todas las medidas que restringían el ocio nocturno y la restricción del horario de terrazas así como la prohibición de fumar en la calle o espacios públicos siempre que no se pueda garantizar una distancia mínima de dos metros.

¿Entonces a partir de hoy podría volver el ocio nocturno?

En la Comunidad de Madrid sí, en tanto que el Ministerio de Sanidad no publique la Orden Ministerial y se ratifiquen las medidas a nivel autonómico, con las particularidades propias de cada territorio.

¿Podría tomar el ocio nocturno medidas contra el Estado?

Sí, al no haber publicado la orden en el BOE se ha generado un perjuicio patrimonial de grandes dimensiones basado todo en meras recomendaciones. No hay que olvidar que la mayoría de los locales de ocio nocturno ya no pueden recurrir a un ERTE puesto que con el fin del Estado de Alarme volvieron a abrir y, por tanto, a contratar a nuevos empleados. Si ahora se ven obligados a cerrar de la noche a la mañana tendrán que recurrir a un ERE con las consecuencias económicas que ello conlleva.