Las claves del caso de Juana Rivas, el maltrato, la sustracción de los menores y la petición de la fiscalía

El caso de Juana Rivas levanta mucha polémica porque se junta, por un lado, una condena en firme por violencia doméstica del padre de los niños y por el otro lado el saltarse la ley llevándose a sus hijos del país por parte de Juana. Una abogada experta en estos temas nos explica el caso.

Juana Rivas, su marido, Francesco Arcuir y sus dos hijos, de 11 y 4 años de edad vivían en Italia, siendo ésta la última residencia habitual de los menores. Son los tribunales italianos los competentes para dirimir el régimen de guarda y custodia de los niños por aplicación del artículo 769 del Código Civil.

Juana Rivas se trasladó el 18 de mayo del 2016 con los dos menores a España desde Italia, con la excusa de que iba a pasar las vacaciones de verano con su hijos, pero ya no regresó a Italia. El padre, al socaire del Reglamento Comunitario 2201/2003 y del art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores (art. 778 quater de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ss), solicitó a las Autoridades Centrales italianas la restitución de los menores a Italia dentro del plazo de un año que permite la ley, al haber sido trasladados de manera ilícita de su residencia habitual.

Como el Convenio de la Haya establece varias excepciones para que la Autoridad Central del otro país (España) no esté obligada a decretar el retorno de los hijos (que la restitución suponga un grave peligro para la integridad física y moral de los menores), el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada solicitó la práctica de una pericial psicosocial del mayor de los hijos de 11 años (el pequeño sólo tiene 4 años), cuyo resultado estableció que el menor tenía una sana vinculación con ambos padres. Si bien el menor de 11 años manifestó que prefería vivir con su madre y pasar las vacaciones de verano con el padre.

Por este motivo, dicho Juzgado de Primera Instancia, todo ello ratificado también por la Audiencia Provincial de Granada, estableció que los menores debían regresar a Italia. Como la madre incumplió el requerimiento del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Granada de entrega de los menores al padre, incluso estuvo Juana Rivas en paradero desconocido con los niños hasta que devolvió los menores al padre, el padre (que estuvo más de un año sin poder ver a sus hijos) denunció a la madre por secuestro de menores (art. 225 bis Código Penal), tramitándose dichas diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada.

Pero la razón por la cual el caso de Juana Rivas es tan conocido en España, amén de haber sido apoyado por distintas instituciones, trae su causa en que el padre fue condenado en el año 2009 por agredir a la madre. El padre alega que se conformó con la condena penal para así poder ver a su hijo de 11 años, pero dicho argumento del padre no es creíble (lo que es un claro indicador de que Juana Rivas sí ha podido ser objeto de maltrato) toda vez que un padre condenado por maltratar a una mujer no pierde el régimen de visitas de los hijos, salvo que haya maltratado también a sus hijos y se trate de un caso muy grave de maltrato a la mujer. La única diferencia reside en que el intercambio para la recogida de los menores en el derecho de visitas, tras una orden de alejamiento del padre respecto a la pareja, se debe realizar a través de terceros o en un Punto de Encuentro.

Paralelamente, Juana Rivas interpone una segunda denuncia de malos tratos en España en el 2016 pero por hechos ocurridos en Italia. En la actualidad, tras varios requerimiento a la madre para que entregara los menores al padre por parte de distintas instancias españolas, siendo devueltos al padre el 28/08/17 por la madre, el padre tiene la custodia provisional de sus hijos en Italia y la madre vive en España, habiendo visitado ocasionalmente la madre a sus hijos en Italia.

Se está a la espera de que el Juzgado de Primera Instancia de Cagliari (Cerdeña) dicte una resolución en el juicio de Medidas Definitivas sobre la custodia de los hijos, vista que se ha celebrado en Italia, en dos sesiones, en octubre y noviembre de 2017. Aún no se ha dictado la sentencia de divorcio toda vez que se está a la espera del resultado de otra pericial psicosocial de los menores.

Solicitud de la Fiscalía de 5 años de prisión para Juana Rivas

La Fiscalía de Granada ha solicitado en fechas recientes la pena de 5 años de prisión para Juana Rivas por un delito de sustracción de menores en la causa abierta contra ella por permanecer más de un mes ilocalizada con sus dos hijos incumpliendo la orden de entregar sus hijos al padre.

El Fiscal ha emitido un Escrito de Calificación Provisional donde le imputa a la madre dos delitos de sustracción de menores, uno por cada hijo, y solicita una pena de dos años y medio de prisión para cada hijo del matrimonio. También solicita la inhabilitación especial para ejercer la patria potestad de los menores por un plazo de 6 años de la madre.

La Fiscalía aplica dicho delito al considerar que se cumple al menos uno de los dos requisitos del tipo del art. 225.2 bis CP:

“1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del otro progenitor con quién conviva habitualmente...

...2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”

El artículo 225 bis del Código Penal condena a las penas de dos a cuatro años de prisión e inhabilitación especial para ejercer la patria potestad por tiempo de cuatro a diez años a los progenitores que, sin causa justificada, sustrajeran a un hijo menor de edad.

El Fiscal considera que existe una presunción de la comisión de dicho delito toda vez que durante nueve meses, desde el 18/05/16 le han requerido a Juana Rivas para que devuelva a los menores a Italia, en cinco resoluciones judiciales por parte del Juzgado de Primera Instancia de Granada y la Audiencia Provincial de Granada en distintas, fechas, 14/12/16, 21/04/17, 11/07/17, 24/07/17, 9/08/17, entregándolos finalmente la madre el pasado 28/08/17 en la Guardia Civil.

¿Es exagerada la petición de la fiscal?

La pena de cinco años de prisión llama la atención en relación a las penas de otros delitos ya que la madre lo que ha tratado de hacer es proteger a sus hijos. En supuestos de abusos sexuales y maltrato a menores por parte del padre, por ejemplo, no es anómalo que algunas madres no entreguen los menores al padre, incumpliendo regímenes de visitas, para preservar la integridad moral y física de los hijos. Después se enfrentan a procedimientos por denuncias falsas que suelen ser absolutorios y a privaciones de custodia. Sin embargo, al hacerlo, comete un delito.

Si bien desconozco el procedimiento judicial, la nueva dirección letrada de la madre alega en medios como único argumento de defensa que la madre ostentaba la custodia del hijo de 11 años cuando se vino a España, razón por la cual no existe un delito de sustracción de menores. En el presente caso, sin embargo, sí se cumplen ambos requisitos objetivos del injusto, traslado del último domicilio de residencia de los hijos y desobediencia de cinco resoluciones que la obligaban a la madre a devolver a los menores. No es necesario que se cumplan ambos requisitos del tipo para que concurra el delito. Por otra parte, ante la inseguridad jurídica en familia, son muchos los casos que se archivan, tras la denuncia por sustracción de menores, cuando no hay resoluciones previas en materia de familia.

En este caso, es indistinto que la madre ostentara la custodia del hijo mayor, habida cuenta que se trata de un incumplimiento que impide el régimen de visitas del padre con sus hijos si la madre vive en otro país. Asimismo, la madre lo que ha desoído son las resoluciones judiciales que la obligaban a devolver los niños al padre.

El delito de sustracción de menores fue introducido por LO 9/2002 de 10 de diciembre para dar una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico. Es decir, basta la llena conciencia de la antijuridicidad por la que se priva a uno de los progenitores de tener relación con el otro. Lo característico del delito es el dolo de privar al otro progenitor de relacionarse con sus hijos, no siendo necesario el requerimiento expreso ni personal ni advertencia para su cumplimiento.

Sin embargo, dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, tanto la redacción de este segundo apartado del art. 225 bis CP, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos.

Por tanto, considero que se cumplen todos los requisitos para la presunción del delito pero sí pienso que su letrado tiene defensa legal para intentar la absolución de su clienta y al menos, que no le priven a la madre de la patria potestad de sus hijos, al ser una decisión potestativa del juez.

Además, el requisito subjetivo del tipo de trasladar a los menores con voluntad de permanencia no me parece que se cumpla, ya que la madre, a través de sus asesores, estaban recurriendo las resoluciones por las que debía devolver a los menores, amén de haber estado no mucho más de un mes desaparecida, habiendo finalmente devuelto a los menores al padre a finales de agosto de 2017.

Qué tenía que haber hecho Juana Rivas. Ha estado mal asesorada

Juana Rivas debería haberse quedado en Italia con los niños a la espera de un juicio de medidas de guarda y custodia allí, al ser el país competente, por ser la última residencia habitual de los menores.

Se trata de un caso muy duro para los menores, que se encuentran actualmente privados de su madre en este momento, a pesar de haber manifestado el mayor que su progenitor de referencia es la madre y que el padre puede carecer de sensibilidad para el cuidado de los niños si ha sido condenado por maltrato a la madre.

La madre ha estado muy mal asesorada por profesionales que no eran ni abogados (actualmente investigados por un delito de desobediencia) y ha desoído tanto las resoluciones judiciales como el necesario interés de los menores a tener relación con su padre.

Al tomarse Juana Rivas la justicia por su propia mano intentando convalidar actos propios por la vía de hecho con un traslado ilícito que impide la relación paternofilial (legitimar esta vía induce a otros progenitores a hacer lo mismo con total impunidad), la madre se enfrenta a penas de prisión y de privación de la patria potestad de sus hijos y se encuentra en la actualidad privada de sus hijos.