Todo lo que debes saber sobre la custodia compartida

En España se producen cada año cerca de 100.000 divorcios, la mayoría de los cuales deberán resolver la custodia de los menores. Si el procedimiento es amistoso y hay acuerdo entre las partes todo será mucho más sencillo mientras que si hay discrepancia de criterios habrá que recurrir a la justicia.

En España se producen cada año cerca de 100.000 divorcios, la mayoría de los cuales deberán resolver la custodia de los menores. Si el procedimiento es amistoso y hay acuerdo entre las partes todo será mucho más sencillo mientras que si hay discrepancia de criterios habrá que recurrir a la justicia. Sofía Maraña, de Maraña Abogados, es abogada experta en derecho penal y de familia. En su despacho atiende diariamente todo tipo de separaciones y divorcios con hijos de por medio y su leit moiv, además de buscar siempre lo que sea mejor para el menor, es tratar de que las partes lleguen a un acuerdo para evitar largos enfrentamientos judiciales que perjudiquen a los hijos. ‘Se deja de ser matrimonio, pero no familia’ es siempre su lema.

Concepto: En qué consiste la custodia compartida

Tras una ruptura matrimonial o de pareja con hijos menores, la custodia compartida es aquella modalidad de convivencia y de responsabilidad parental que va regir las futuras relaciones de los progenitores con sus hijos y que consiste en que ambos padres se reparten en igualdad de condiciones –con los mismos deberes y derechos– la guarda y custodia de los niños.De forma tal, que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

Criterios en los que se basan los jueces a la hora de otorgarse

Aunque el Código Civil español establece como regla general que la custodia compartida debe solicitarse de mutuo acuerdo por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y como medida excepcional la custodia compartida sin acuerdo de las partes por decisión judicial, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25 de abril 2014) ha apostado por la custodia compartida al considerarlo como el régimen más normal y deseable.

En el Encuentro de jueces y abogados de familia celebrado en Madrid, los días 5 a 7 de octubre de 2015, texto que no contradice en absoluto la doctrina del Tribunal Supremo, figura literalmente lo siguiente: “La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.”

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida debe ser seguida por todos los tribunales toda vez que (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016) apartarse de la misma “pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.

Lo que valora un juez a la hora de otorgar la custodia compartida es el interés de los menores, siguiendo los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Criterios, tales como, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Cómo se ejecuta en los Juzgados y qué tipo de acuerdos económicos lleva, si es que los lleva

Si bien existen múltiples modelos, según caso por caso, no estando regulado en el Código Civil, en la práctica el más común es el sistema de custodia compartida semanal, de forma que un progenitor estará al cuidado de los hijos de manera exclusiva durante una semana y a la semana siguiente será el otro progenitor quién se encargue de la custodia de los niños. Si bien en menores de corta edad, algunos Juzgados establecen custodias compartidas de menor duración (martes y jueves y fines de semanas alternos).

En cuanto a la pensión de alimentos, la custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alguna habida cuenta que se atenderá al tiempo de estancias de los hijos, a las circunstancias económicas de los progenitores y a la atribución del uso del hogar familiar. No obstante, la fórmula habitual consiste en abrir una cuenta común mancomunada por los progenitores para que abonen una cuantía mensual, en proporción a sus ingresos, que sirva para sufragar los gastos de los menores.

Respecto a la atribución del uso del hogar familiar, ya no sería de aplicación el art. 96 del Código Civil, que establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. De forma tal, que podrá limitarse el uso en el tiempo y se atenderá al interés más necesitado de protección.

¿Hay diferencias según la comunidad autónoma?

Sólo hay dos Comunidades Autónomas, Aragón (Ley 2/2010 de 26 de mayo) y País Vasco (Ley 7/2015 de 30 de julio) donde la custodia compartida es la medida preferente. En el resto de España se aplica la redacción del art. 92.8 CC.

En Valencia (Ley 5/2011 de 1 de abril), donde se recogía como regla general la custodia compartida, fue declarada inconstitucional la norma por el Tribunal del mismo nombre (STC 192/2016) por invadir competencias estatales, debiendo volver a lo que regula el Código Civil español, el art. 92.

En Navarra (Ley foral 3/2011 de 17 de marzo) no se posicionan preferentemente por ningún modelo de custodia, dejando plena libertad al juez en interés del menor. Y en Cataluña (Ley 25/2010 de 29 de julio) el art. 233 tampoco establece literalmente preferencia por la custodia compartida, dejándolo también a criterio del juez el tipo de custodia más acorde a los intereses de los hijos.

Causas por las que no se concede

No existen unos criterios expresos en contra de la concesión de la custodia compartida salvo las limitaciones del art. 92.7 del Código Civil. Dicho artículo declara que no procederá la custodia compartida cuando uno de los padres esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

La normativa autonómica no sólo prohíbe la guarda y custodia compartida en estos supuestos sino también la guarda exclusiva del progenitor en el que concurran tales circunstancias.

En cualquier caso, es evidente que en casos donde uno de los progenitores (con independencia del sexo) padece algún tipo de trastorno mental o ausencia de idoneidad y competencia parental para el sano cuidado de los hijos, así como, graves adicciones (alcohol, drogas) y falta de disponibilidad por su trabajo, entre otras causas, no es favorable para el mejor interés de los hijos otorgar ni una custodia monoparental ni la compartida, por lo que debe valorarse cada caso concreto.

¿Qué diferencias hay con la patria potestad?

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes de los padres con sus hijos, asignándose por sistema en una Sentencia de medidas o de divorcio que lleva aparejada la protección integral, desarrollo y cuidado de los mismos. Es muy difícil que se prive a un progenitor de dicha facultad.

Mientras que la guarda y custodia se trata del conjunto de derechos y obligaciones que nacen de la convivencia habitual de los padres con los hijos, sin que ello implique para el progenitor que ostente la custodia un status jurídico privilegiado frente al otro. Por lo tanto, no podrán ser adoptados de forma unilateral por el progenitor custodio aquellas medidas que afecten a la patria potestad. A saber, la fijación de la residencia de los menores, cuestiones médicas, elección del centro escolar, orientación religiosa o laica...