Dudas y prejuicios

Hace poco escribía sobre la dificultad de la instrucción penal de los delitos relacionados con eso que, genéricamente, se llama corrupción. A la complejidad de las tramas se une la presión mediática o las llamadas a la celeridad, deseo que no siempre es posible.

Me vino todo esto a la cabeza al leer un despacho de la agencia Europa Press. Se refería a la Operación Babel, en la que está imputado Urdangarín e informaba de un dictamen aportado por la defensa, dictamen que pone en duda la base jurídica en la que se asienta la instrucción.

La instrucción se centra en los convenios firmados entre Instituto Nóos y ciertas fundaciones y empresas públicas de Baleares y Valencia, convenios que son irregulares según el instructor y la Fiscalía Anticorrupción. La razón es que no se convocaron concursos públicos y esas entidades no podían firmar este tipo de acuerdos con entidades privadas –aquí Nóos– salvo que se fuese la única forma de recibir el servicio. Además los imputados crearon una red de sociedades que facturaban a Nóos, es decir, a ellos mismos, los trabajos contratados nunca se hicieron, los precios eran desorbitados y a través de esos convenios –dice la instrucción– se desviaron fondos públicos y privados obtenidos a través de Nóos.

Según ese dictamen los convenios estaban excluidos de la ley de contratos públicos según la ley vigente al tiempo de celebrarse, por lo que no regirían criterios como los de concurrencia y publicidad; además no eran subvenciones sino contratos privados de patrocinio o esponsorización, luego no estaban sujetos a la disciplina de la ley de subvenciones. En definitiva: se trataba de contratos entre particulares. Esta conclusión es relevante pues, de ser así, quebrarían por su base los principales delitos que se imputan: fraude a la Administración, prevaricación, malversación de caudales públicos.

No conozco los detalle ni los entresijos ni de la investigación ni del régimen al que estaban sometidos esos convenios, pero conviene advertir, por una parte, que cuando se está ante investigaciones seguidas puntualmente por los medios de comunicación no cabe la menor duda que ya se ha anticipado tanto una condena como una absolución: hay un juicio mediático, luego un juicio en el que la opinión pública ya tiene culpables e inocentes, hay condenados y absueltos.

Luego vienen las sorpresas cuando al juicio mediático le sigue un insoslayable juicio jurídico, en el que se juzga no sobre deseos, sino sobre hechos y a esos hechos se les aplican categorías jurídicas. El divorcio entre esos dos juicios explica no pocas veces el descrédito o desconfianza en la Justicia, cuando no ha habido otra cosa que prejuicios.

Hecha esta prevención no puedo ocultar que hay dudas a favor y en contra. Ciertamente Nóos celebraría convenios con entidades sujetas a Derecho privado, pero no es menos cierto que se trata o de sociedades mercantiles de titularidad pública o de fundaciones también públicas. Hace tiempo que se habla de la llamada «huida del Derecho Administrativo» o huida de las Administraciones al Derecho Privado. Tal fenómeno significa que una Administración evita los límites y rigideces que impone el control de su actuación para revestirse de los ropajes de un particular más. En un fenómeno en el que las Administraciones actúan mediante entidades instrumentales para cumplir sus fines –siempre públicos y de interés general– y que pasan por el manejo de caudales cuyo origen es público y no fruto de una actividad puramente mercantil.

Mucho ha dado que hablar este fenómeno –incluso de su constitucionalidad– y el ordenamiento ha ido reaccionando a lo que de abuso hay cuando el poder público se reviste de particular y se cobija en esas formas jurídico privadas. Pero una cosa es el debate jurídico sobre el alcance de esa huida para apreciar si se aplica la ley de contratos públicos, la de procedimiento administrativo, la de subvenciones, etc. o las leyes civiles y otra distintas es que tal huida implique la ausencia de control o límites.

Y cosa también distinta es que por quedar sujetos esos convenios a un régimen jurídico privado puedan quedar impunes hechos que siempre serían estafas, falsedades, apropiaciones indebidas o fraudes fiscales. El debate jurídico no ha hecho más que empezar.