ERTEs, ¿qué sucederá a partir del 31 de mayo?

Muchas son las respuestas que se pueden ofrecer a esta pregunta en un momento en el que planean tantas incertidumbres (vacunación, pactos políticos post elecciones...), pero por mi condición de Juez, y en particular, de la jurisdicción social, especialmente me preocupa la que atañe al empleo, o si me permiten, al mantenimiento del empleo y a la sostenibilidad de las empresas.

Los ya popularmente conocidos como ERTEs (Expedientes de Regulación Temporal de Empleo) florecieron hace ahora un año sobre el germen de la pandemia, aprovechando una figura jurídica que ya existía en nuestro derecho, al amparo de la normativa dictada al decretarse el Estado de Alarma. El Rd-Ley 9/2020, de 27 de Marzo, introdujo la posibilidad de adoptar medidas de ajuste para las empresas como suspender los contratos de trabajo por fuerza mayor derivada del Covid 19. Facultad sucesivamente prorrogada hasta el 30 de septiembre del 2020 por el Rd-Ley 24/2020, de nuevo hasta el 31 de enero de 2021 por el Rd-Ley 30/2020 y finalmente hasta el 31 de mayo de 2021 por el Rd-Ley 2/2021. Esta medida, que permitía mantener el puesto de trabajo interrumpiendo la relación laboral, se contemplaba como un mecanismo necesario para la supervivencia de las empresas -una suerte de bomba de oxígeno para éstas al pasar al desempleo temporal sus empleados- al tiempo que proporcionaba seguridad a los trabajadores al prever la norma el mantenimiento de sus puestos de trabajo con una cláusula de salvaguarda de los mismos, la prohibición de ser despedidos durante ese periodo y en los 6 meses posteriores por motivos basados en la crisis provocada por el Covid. Un mecanismo protector para ambas partes. Esa prohibición se contempló entonces con una garantía, a fin de evitar que la coyuntura que vivíamos sirviese de pretexto para destruir graciosamente el empleo. En ese contexto convenimos todos que esa prohibición era obvia, pertinente y estaba absolutamente justificada.

Sin embargo, esa pertinencia decae cuando la premisa sobre la que se crea desaparece.

La pandemia se instaló de forma casi súbita e imprevista, pero hoy ya no es así, lo que podía ser un pretexto o excusa ahora es una realidad, que modifica y altera toda nuestra vida, nuestra forma de relacionarnos e, incluso, nuestra forma de trabajar. Ante ese escenario las normas han de poder dar una respuesta útil.

La imposibilidad de que las empresas puedan adoptar medidas de ajuste estructurales más allá del 31 de mayo (despidos por fuerza mayor provocada por el Covid), que les permitan ajustar sus plantillas a la nueva realidad, podría convertirse en un elemento implosionador que coadyuve a recrudecer la crisis económica -como sucede con la normativa dictada en el ámbito mercantil y que prorroga los plazos para presentar el concurso o mantiene el preconcurso de acreedores, Rd-Ley 5/2021, de 12 de marzo-.

Todas estas normas, una vez se prolongan en el tiempo por encima del que es estrictamente necesario, no actúan de sostén o puntal; más al contrario, lo que hacen es anestesiar la economía y enflaquecer el sistema bloqueando las posibilidades de acción y de recuperación de las empresas con sus propios recursos y con los que el estado proporcione.

Entre esos recursos públicos, no me cabe duda de que las medidas que se introduzcan deben ser valientes. Posiblemente no sólo baste con incentivar la reactivación del empleo, con la bonificación en las cuotas de los trabajadores que salgan del Erte y vuelvan a sus empresas. También debe pasar por fomentar el uso de la negociación colectiva, fortalecerla en estos tiempos, permitiendo a las empresas realizar EREs motivados en causas económicas derivadas del Covid, siempre que se pacten mejoras en las indemnizaciones previstas en la ley, o modificaciones sustanciales del contrato de trabajo con reducciones de jornada también indemnizadas en caso de resultar justificadas por el empresario. Todas ellas encaminadas a permitir a las empresas sobrevivir en estos tiempos y fortalecerse a medio plazo, dotándoles de mecanismos que ofrezcan seguridad jurídica.

El paternalismo legislativo conlleva un debilitamiento mayor del estado de derecho, porque hace a sus ciudadanos aún más dependientes de las medidas que adopte el gobierno, impide a las empresas adaptarse a las necesidades actuales, lo que agravará todavía más el estado de una economía maltrecha, y olvida el papel moderador de los jueces, garantes últimos de los derechos e intereses en juego, mecanismo corrector de los abusos que puedan producirse.

Lourdes Sánchez Pujalte es magistrado y miembro de la Asociación Profesional de la Magistratura