La defensa como política pública está de moda. Esto ha traído consigo un inédito debate sobre las formas de contratación pública en materia de defensa. Es claro que la contratación administrativa no es un debate que levante pasiones, de ahí la sorpresa de la pasión actual.

En esencia, el debate se está planteando en la aplicación o la posibilidad de aplicación del artículo 346 del TFUE a la contratación en materia de defensa, en especial, aquella en la que para la celebración de los contratos es necesario poner de manifiesto o revelar secretos que afectan a la seguridad del Estado o su defensa.

De una forma explícita, el citado artículo establece que "…Las disposiciones de los Tratados no obstarán a las normas siguientes:

a) Ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad.

b) Todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares…".

Se trata de un precepto pensado muy en clave de protección de los intereses del órgano público y que admite, por tanto, una preterición del régimen común de adquisición de bienes y servicios que correspondería de no ser aplicable este régimen.

La aplicación regular de este precepto nos permite indicar que, al menos, en cuarenta ocasiones los países europeos han invocado esta habilitación para permitir la contratación específica. Varias sentencias del Tribunal de Justicia han servido, igualmente, para reforzar la posibilidad y la admisibilidad de la aplicación del precepto.

A partir de aquí podemos señalar que, con un carácter limitado en el plano objetivo, lo que se ha abierto es una posibilidad de contratación que únicamente será aplicable cuando se comprometan elementos centrales de la seguridad o que afecten a material que se incluye en dicho ámbito.

Es evidente que esta posibilidad procedimental plantea dudas e interrogantes en su traducción real. La primera es que tiene que existir un acto administrativo de la ministra de Defensa que declare el procedimiento de contratación inserto en el marco del 346 del TFUE. La segunda, cómo proceder a partir de dicha declaración y, en concreto, qué régimen aplicar como consecuencia de esta diferenciación en relación con el régimen jurídico con el que afrontar la provisión de estos bienes.

En relación con la primera, es evidente que se trata de un acto administrativo cuya legalidad deriva de encontrar una justificación de la decisión adoptada por la autoridad administrativa en relación con la concurrencia del presupuesto objetivo para la excepción del régimen convencional de la contratación administrativa.

En relación con la segunda de las cuestiones planteadas, es evidente que la aplicación de la excepción configura una autorización para que el procedimiento se realice conforme a reglas "ad hoc" y con marginación, en la medida en que no resulten compatibles con la propia excepción que justifica este tipo de contratación.

Por decirlo en términos coloquiales, la utilización de la excepción habilita para la determinación de un régimen de contratación específico que se diseña para el propio contrato y que puede llevar a evitar o a reducir algunos de los mecanismos concretos que conforman la actividad contractual de carácter normal.

Situados en este plano, y si intentamos una cierta labor de abstracción de dónde se pueden situar las especialidades de la contratación por esta vía, parece razonable indicar que debería situarse en el marco de la información precisa para la formación de las ofertas y, señaladamente, en el régimen de elección del contratista.

Ambos son los elementos más ligados a la especificidad y a la singularidad que supone la contratación en el ámbito objetivo del artículo 346 del TFUE. En este punto, lo más relevante es el balance entre los intereses nacionales, ligados a la aplicación del régimen especial y el régimen de contratación y, específicamente, las limitaciones que se aplican al régimen común definido, en el caso de España, en la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad o, de una forma supletoria, por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Las especificidades que habilita el procedimiento especial deben centrarse en los aspectos procedimentales que tratan de asegurar la preservación de la seguridad o de los intereses ligados a la defensa. Este balance no es sencillo de trazar, pero es evidente que tiene un límite: no se puede establecer un procedimiento de contratación "ex novo" y para todos los aspectos que conlleva el procedimiento administrativo, sino que tiene que afectar directamente a los que se vinculan con la protección de los intereses de la defensa o la seguridad. Es por esto que se trata de un tipo de contrato que tiene una vocación muy marcada de aplicación supletoria de la normativa común, porque es necesario insistir en que no se va a reconfigurar un contrato en su integridad.

En consideración a lo anterior, resulta evidente que los efectos más perceptibles de la aplicación del citado precepto comunitario se traducen en el procedimiento de adjudicación y en la búsqueda de un margen de actuación que conlleva menor publicidad y mayor bilateralización de la información para conseguir la oferta que mejor sirva al interés de la defensa o la seguridad.

En este margen, y con las cautelas que los sistemas de control interno y externo tienen cuando lo que se debate es la incidencia en políticas de defensa o seguridad, lo que es evidente es que se trata de un procedimiento plenamente lícito, con amplio respaldo real y jurisprudencial, y que debe aplicarse desde la consideración de que los aspectos ligados a la reserva y la discreción que necesitan las políticas de defensa y seguridad no constituyen una habilitación para la actuación fuera del contexto del interés público que debe asegurar la Administración Pública por imperativo del artículo 103 de la Constitución Española.

Esto nos lleva a indicar que la normalidad del procedimiento no es una habilitación para una contratación caprichosa, sino para una puntualización procedimental acorde con los intereses que se intentan preservar. No es un procedimiento común, pero tampoco es, en sí mismo, un procedimiento que no admita la aplicación concreta cuando las autoridades administrativas consideren que se dan los requisitos necesarios que justifican la aplicación del citado artículo 346 del TFUE.

La novedad o su polémica actual deriva, en esencia, del propio incremento de las necesidades de defensa y, por tanto, de la aplicación de un régimen de adquisiciones que permita satisfacer aquellas. Por concluir, podemos indicar que su utilización más o menos amplia no debe ser el debate, sino que este debe ser si se cumplen los presupuestos para su aplicación y si son proporcionadas las modificaciones que se han hecho al régimen común, fundamentalmente en el proceso de adjudicación y de aportación de información suficiente para la presentación y, en su caso, la ejecución del respectivo contrato. Que estas cuestiones admitan control no debe, sin embargo, enervar la posibilidad de su utilización como un instrumento admitido, legal y que tiene una dinámica que trata de beneficiar los intereses del propio Estado en una materia donde publicidad y concurrencia no son siempre posibles en términos convencionales.

Antonio Descalzo González. Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid