La amnistía como Constitución alternativa

La amnistía que se aprobó ayer es una Constitución alternativa. No es una modificación de la Constitución, sino una nueva Constitución, aunque se incluya en pura apariencia en una ley orgánica que no está ni siquiera prevista en la misma.

La amnistía que han aprobado las Cámaras, acto constituyente, sin aval alguno, de esa nueva Constitución material, es, por encima de todo, una confirmación de la desigualdad ante la ley. La cobertura íntegra de la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución –que es el punto de examen fundamental y que tiene un ilustre antecedente en la Enmienda 14 de la Constitución federal norteamericana– se invalida para un caso arbitrariamente definido, construido para el caso concreto, y ajustado a una situación judicial cambiante. En el fondo, el motivo último del apoyo, incluido el deseo de poder, es irrelevante, porque la amnistía es una infracción estrictamente formal del concepto de ley en su relación con la igualdad.

La figura, ni siquiera recordada durante muchos años, es equivalente en sus efectos a la Carta de 1814 respecto de las Constituciones revolucionarias, una vuelta al Antiguo Régimen, en cuanto su capacidad derogatoria se impone transitoriamente sobre los principios fundamentales de la Constitución. Lo que se aprueba en la propuesta de amnistía no es una ley reguladora, sino una norma de exclusión negativa que persigue un trato diferenciado por una selección cualquiera y por una causa contingente, excluyendo la aplicación general del Derecho para un grupo privilegiado. Da exactamente igual quienes sean los beneficiarios y quien otorgue la amnistía, del mismo modo que es irrelevante que existan casos en el Derecho comparado. El verdadero problema es el privilegio.

La desigualdad es el auténtico caballo de batalla de la jurisprudencia constitucional a partir del siglo XX. Su mejor y mayor ejemplo es la lucha contra la discriminación racial, una manifestación de la lucha por el reconocimiento. Brown versus Board of Education of Topeka es el nombre de una sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que se dictó el 17 de mayo de 1954, y que declaró inconstitucional la segregación entre blancos y negros en las escuelas. Si el Tribunal Supremo de los Estados Unidos había justificado durante muchos años que era constitucional la segregación en base a una expresión célebre por su contradicción, «separados pero iguales», Brown la derogaba con una doctrina que superaba esa contradicción por una jurisprudencia empírica analizando los efectos de las escuelas separadas en la realidad efectiva, que es la que importa para el artículo 9.2 de la Constitución.

La amnistía que se aprueba en España es una total inversión dialéctica negadora de la doctrina fundamental de la Constitución de 1978. Por eso asume su lugar, pues deja en suspenso todas sus determinaciones, que están fundadas en la igualdad ante la ley. El artículo 14 de la Constitución se repite, como Péguy decía de la toma de la Bastilla, en todos y cada uno de los artículos restantes, condicionando su interpretación de forma determinante. Ese es el efecto típico de un principio constitucional, su diseminación. En la amnistía que se aprueba es la estructura de la Constitución la que queda suspendida en todas y cada de sus técnicas instrumentales: en los llamados derechos fundamentales, en las presunciones de constitucionalidad de la ley, en los tipos de leyes o en el sistema de reservas. Lo vinculante en una Constitución democrática es la propia vinculación igual a la misma. Sin ella, no hay propiamente Constitución.

Afirmar la inconstitucionalidad de la amnistía hoy en España es resolver conforme a un principio neutral. Da igual quien la aprueba, a qué hechos se refiera, en qué momento, y a quien se aplique. Da exactamente igual que la actual oposición la apoye en el futuro o que los actuales proponentes la destierren o repudien. Cuando la Comisión de Venecia recomendaba hacer la amnistía propuesta en España menos discriminatoria, es decir, menos excepcional, no sabía realmente lo que decía. La amnistía es esencialmente discriminatoria, a diferencia de una simple modificación de la ley penal de carácter general, que determine la extinción de la responsabilidad penal pero para su aplicación, incluso retroactiva, a todos los casos. Y es precisamente la validez formal abstracta del criterio de protección igual ante la ley –la libertad y la igualdad ante la ley son siempre abstractas y de ahí su potencia–, el que caracteriza el régimen constitucional. La introducción de excepciones en la eliminación del principio, que consiste en una vinculación uniforme y homogénea del deber de cumplimiento, lo eliminan como tal principio, de tal forma que ya no rige como principio, sino como caso.

La amnistía es incompatible con la igualdad del artículo 1. No hay forma lógica de defender que la amnistía esta admitida para algunos casos, o si está prevista o no en la Constitución, o que puede ajustarse habilidosamente de tal modo que se reduzca o aminore su efecto. Y al ser un problema simultáneo, no sucesivo, de ley y de igualdad, una ley de amnistía que se coloca como Constitución alternativa en el lugar de la vigente, sostiene además la discriminación que ella misma crea, duplicando su efecto social de pérdida de confianza en las instituciones, su consecuencia más permanente y corrosiva.