La amnistía y la constitución normativa

La democracia contemporánea ha acotado el ámbito de la Ley, que ya no está regida por el principio de la discrecionalidad del legislador. Así, ha aparecido un principio procesal limitativo de la actividad política, en su vertiente legisladora, que descarta la plena libertad en la aprobación de la ley, exigiendo su justificación. No hay ya poderes ilimitados y el Poder Legislativo no puede aprobar cualquier ley, exista o no en la Constitución una enumeración de poderes de las Cámaras. La Constitución normativa, es decir, la Constitución vinculante, lo impide.

Se han sostenido una serie de causas que justifican la amnistía. La única que parece actual, es la que se funda en un Derecho anterior injusto. Aquí Radbruch se refería al Derecho extremadamente injusto. Sin embargo, si ese fuese el caso puede sostenerse con toda lógica que debería ser extendida a todos los delitos y a todos los condenados o acusados en ese periodo, pues todas las condenas y sanciones estarían afectadas por la iniquidad radical de ese Derecho. Esa hipótesis, de amnistía general, indistinguible de la derogación con efectos retroactivos del Código Penal, no ha sido considerado en la Historia compatible con la seguridad jurídica más elemental y con la vigencia del Derecho.

En ninguna de las opiniones que se han dado sobre la cuestión se ha puesto la atención en algo que puede ser muy relevante, el hecho de que la propia Ley de amnistía lo que pretende ser es una norma constitucional material sin rango suficiente. Esa consideración deriva de la sustitución en la realidad jurídica del artículo 9.1, que establece que los ciudadanos y los Poderes Públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, por la propia norma que amnistía, que supone una excepción al deber de cumplimiento de las normas. Habría un deber de cumplimiento y una sujeción a la Constitución y a las leyes salvo amnistías. Es decir, no habría un deber de cumplimiento como tal. La cuestión de vigencia del Derecho que se plantea es sin duda muy grave.

¿Cómo es posible ese efecto? Regulando por una norma de rango inferior a la propia Constitución la materia constitucional. Es decir, regulando lo que es materia de la Constitución, pero no formalmente y con arreglo al procedimiento establecido, sino por otra norma que se refiere a lo mismo, pero en sentido contrario. Hay identidad de materia regulada, pero sin competencia reguladora sobre la materia. La Constitución no se toca, pero las leyes, los decretos, y las órdenes establecen otra regulación. El ejemplo clásico es el Decreto del Presidente del Reich para la Protección del Pueblo y del Estado de 28"> de 1933 y la Ley para el remedio de las necesidades del Pueblo y del Reich del 24 de marzo de 1933. Ambas disposiciones fueron sustituciones sin rango de la regulación constitucional, una típica infracción de la reserva formal de Constitución.

Si se procede de ese modo, se complica mucho la defensa del Estado y del orden constitucional, sobre todo si las normas que sustituyen a las normas constitucionales están dictadas por los titulares de órganos que tienen el poder de dictarlas, sea el Gobierno, sean las Cámaras. El poder de dictarlas en su competencia, no fuera de ellas. La construcción dogmática de la supremacía de la Constitución tiene su mayor enemigo en la suplantación del rango. Y lo es porque no se plantea como una infracción de la Constitución por el contenido de la disposición u orden dictada en su ámbito, sino por la infracción de una reserva, una infracción aparentemente formal, pero más grave que muchas de las infracciones materiales en el conjunto de las posibles infracciones constitucionales de efectos permanentes.

Naturalmente, si se recuerda el debate de Laband sobre ley material y ley formal y, a ello se une la distinción entre validez y eficacia, nadie puede pretender que la atribución del carácter de norma constitucional material a la proyectada Ley de Amnistía -lo que no quiere decir que sea constitucional, en el sentido de que se adecúa a la Constitución, sino que regula lo mismo- sea una exageración. Es una norma constitucional material que modifica un precepto constitucional central, y que es inválida, sin duda, pero a la vez eficaz, por muy paradójico que parezca, efecto creado por la sanción, promulgación y publicación y por los efectos instantáneos y retroactivos que se anuncian. La sustitución de contenidos busca preferentemente ese efecto de eficacia. Por ello, es Derecho invalidado por falta de competencia, por regular lo que es reserva formal de Constitución, el deber jurídico de obediencia, que junto con la unidad del orden jurídico son los dos fundamentos principales del Estado.

Esto nos lleva a la segunda gran objeción. Al distinguir entre amnistía y modificación de la norma penal en sentido más favorable, se ha señalado que la primera solamente tiene efectos retroactivos, mientras que la modificación de las normas en sentido más favorable los tiene también sobre los hechos nuevos a partir de su entrada en vigor. Pero dentro de esa clasificación cabe hacer otra, la ilimitación o limitación de la amnistía. Cabe hipotéticamente una amnistía general, pero, como se ha anticipado, no es compatible con la vigencia del Derecho, por lo que la amnistía de personas y de hechos concretos, entendida como lo que realmente es, como derogación cualificada del deber jurídico de obediencia, es siempre una opción alternativa más diferenciadora.

Sin embargo, cuanto más diferenciadora es la ley de amnistía mayor es el problema. Esta consideración deriva de que el perdón, en su forma posible, pues hay varias, tiene que establecer su alcance, qué hechos, delitos y personas incluye, y unas condiciones precisas de aplicación. Esto es diferente del por qué de la amnistía y responde a la pregunta del alcance. Pero existe un obstáculo bajo la Constitución normativa y es que la teoría del móvil, indispensable para salir del abismo del perdón general, y a la que inmediatamente hacemos referencia, genera inmediatamente una suspect classification, una clasificación sospechosa. Esas condiciones, los supuestos de la amnistía, entran en conflicto con la prohibición de discriminación, pues esta es la libertad pública concernida y afectada. No la simple igualdad, que es la que se ha invocado en el debate, sino una discriminación por razones ideológicas, que es exactamente lo que es.

Se ha recurrido a la finalidad última o el fin concreto que ha perseguido el amnistiado, como criterio de especificación entre hechos amnistiados y otros parecidos o equivalentes no amnistiados, citando a veces la intencionalidad política. La finalidad es la incorporación al ámbito de la amnistía del móvil de la acción, al margen de tipo penal, dolo o culpa o exigibilidad. Lo que ocurre es que la introducción del móvil, como posible causa justificante, es una causa de discriminación en sí misma. Y es así porque hay una diferencia de tratamiento por razón de la diferencia entre los que actúan por móviles patrióticos o parecidos, como actos de intencionalidad política, y los que no pueden o no quieren invocar móvil alguno reconocido en la ley, aunque hayan cometido exactamente el mismo delito. Es decir, se trata de una discriminación por razones ideológicas. La discriminación entonces la crea la misma ley de amnistía, clasificando a los ciudadanos entre el buen ciudadano que lucha por sus derechos y el abstencionista, al excluir la lógica de la amnistía general y ceñirse a un elemento identificatorio que es justamente el que discrimina. Cuestionada su justificación, su entrada en vigor produce una discriminación por su propia naturaleza. Y ha de tenerse en cuenta que la libertad ideológica está reconocida como libertad fundamental, lo que es uno de los supuestos requeridos para destruir la presunción de constitucionalidad de la ley.

Utilizar la forma de la ley para imponer materialmente una concepción contraria a la Constitución, hace entrar al intento en lo que denunció Gustav Radbruch, cuando señaló: "Es imposible trazar una línea nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de contenido incorrecto; no obstante, otro límite puede distinguirse con mayor claridad: donde no hay siquiera una aspiración de justicia, donde la igualdad, la cual integra el núcleo de la justicia, fue negada conscientemente en beneficio de la regulación del derecho, allí la ley no es sólo «derecho incorrecto», sino que carece por completo de la naturaleza del derecho".

Manuel Fernández-Fontecha Torres es Letrado de las Cortes Generales y Ex Letrado del Tribunal Constitucional