La amnistía y el debido proceso legal

La admisión a trámite de la «proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña», posiblemente sea la cuestión constitucional más importante planteada en las Cortes Generales desde la aprobación de la Constitución. Por tanto, el análisis jurídico de la iniciativa legislativa requiere un esfuerzo de argumentación que permita evadir un análisis estrictamente formal o de simple exposición de jurisprudencia.

Se ha afirmado en un informe, recientemente conocido por los medios, que la calificación no es un juicio previo de constitucionalidad. Es un error. Se confunde en este punto el monopolio del poder de declarar la inconstitucionalidad y acordar la nulidad de la ley, con el juicio de constitucionalidad, que es un juicio por contradicción o por invasión de materias reservadas, por medio del cual un órgano constitucional, incluso un Juzgado o Tribunal, puede también determinar el sentido de un precepto constitucional, a sus propios efectos.

Es importante abordar la sutil conexión del informe y de la jurisprudencia que cita entre lo liminar y lo palmario. Lo liminar, entendido como inicial o provisional, se conecta sin apenas justificación al criterio de una inconstitucionalidad palmaria o evidente. Lo palmario se predica de la apreciación de los hechos tal y como estos se presentan, como determinante de un modo de acceso a la convicción. No es el juicio sobre la verdad o falsedad de algo, sino la referencia a un estado psicológico de certeza, basado en las condiciones en que se presenta un estado de cosas, que justifican, si lo hacen, un análisis sumario para afirmarlo o negarlo.

De lo que se trata en el inicio de un procedimiento parlamentario, desde su inicio, es determinar la conformidad a la Constitución de la ley, no definir una inconstitucionalidad palmaria. Eso es una inversión de posiciones. Y ese juicio no distingue entre modos de análisis que deban fundarse en la evidencia inmediata de la conclusión. La legitimidad de la ley se decide por su respeto de conjunto de las normas de procedimiento y de contenido de la Constitución, justamente el contenido del debido proceso legal.

El artículo 66 se refiere a una función legislativa, no a la amnistía, aunque en los trabajos de la Constitución se planteó incluir junto al ejercicio de la potestad legislativa una referencia a «otorgan amnistías». Y se planteó bien, aunque no se aceptara la enmienda, porque la amnistía no es ejercicio de la potestad legislativa, a lo que no se hace referencia en la Nota. La amnistía es una exclusión selectiva de la aplicación de la ley penal, no es una norma, en el sentido estricto de la regulación general y abstracta de una materia. Para ello, hay que analizar al menos el tipo y estructura de ley, sobre todo su relación con la ley singular, o ley de generalidad reducida, la ley de caso y la ley retroactiva, y su relación con el deber de cumplimiento del artículo 9.1 de la Constitución, una norma superior a las restantes normas de la misma, pues se refiere a la obligación de acatarla. Tal y como está planteada la proposición, es una ley singular, con los efectos invalidatorios reseñados en la STEDH de 23 de junio de 1993, que dio lugar a la condena del Estado.

La Ley, por emanar de un órgano democrático, tiene una presunción de constitucionalidad, pero nada más que una presunción. Esta decae si, como se dice en la sentencia United States versus Carolene Products, la legislación aparece como incluible en una de las prohibiciones de la Constitución, sea las de las diez primeras enmiendas o la de la enmienda Decimocuarta, si incurre en una restricción de los derechos electorales o supone la desprotección de minorías aisladas. Esto es el nervio del Derecho Constitucional actual.

Hay un argumento principal. La amnistía solamente puede autorizarse en la Constitución y no en otra norma, siendo norma constitucional material, es decir, reservado su contenido a la Constitución. No puede presumirse. Sin una expresa autorización en la Constitución, se opone totalmente a la amnistía el artículo 9.1 de la misma, pues en el mismo no hay excepciones. No cabe por tanto esgrimir como aval el silencio de la Constitución, porque este mantiene en vigor el citado artículo 9.1. Una ampliación, o integración por medio de la Ley de ese artículo -en el vocabulario del análisis de la STC 76/1983, de 5 de agosto, sentencia sobre la LOAPA, que distingue entre interpretación, integración o alteración- sería una modificación ilegítima.

Además de esas dos razones, la amnistía, pese al silencio sobre este punto del criterio oficial, se convierte en un arquetipo de ley discriminatoria. Es imposible aprobar hoy día una ley de amnistía sin que se introduzca un elemento diferenciador más o menos justificado, que distingue entre hechos, sujetos y delitos objeto de la amnistía y los que no lo son. La razón es muy sencilla: la exclusión retroactiva de la aplicación de la ley penal con carácter general equivale al cese de la vigencia del Derecho. Lo que nos lleva de la causa de la amnistía al móvil de las acciones amnistiadas.

La introducción de un móvil en la ley, en este caso la colaboración en la secesión o la independencia de Cataluña o actividades relacionadas, vinculadas, o conexas, crea una clasificación sospechosa inmediatamente, es decir, un grupo o clase de ciudadanos a los que se discrimina por su ideología. Si A comete delitos de los incluidos en la ley de amnistía y lo hace por un móvil de la colaboración en esa finalidad, y B los comete pero ajeno a esa finalidad o a cualquier otra definida, sea esta la defensa de una causa política o social, del sufragismo, de la Cruz Roja o de la protección de la fauna en peligro, el primero no sería penado y el segundo sí. Es un acto o decisión política arbitraria por definición, que se lleva a una Ley de las Cortes Generales.

Manuel Fernández-Fontecha Torres es Letrado de las Cortes Generales y exLetrado del Tribunal Constitucional