Los verdaderos feministas de la ley del «sólo sí es sí» son los magistrados del Tribunal Supremo

No acostumbro a escribir sobre cuestiones técnicas de Derecho penal, dado que mi ámbito natural de estudio es el constitucional, sin embargo, la situación clama al cielo y considero imprescindible dar un paso al frente y denunciar con contundencia el torticero uso de la posverdad, dado que parece que, hasta la llegada de Podemos, el Estado era simple y llanamente misógino. Lo cierto es que cualquiera que haya pasado por una facultad de Derecho prestando la mínima atención a la asignatura de Derecho penal, debe tener plenamente claro, cristalino en realidad, que el núcleo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual es el consentimiento, hoy, ayer y siempre. De hecho, retaría a cualquiera de los lectores a encontrar un manual de Derecho penal (por su puesto, editado antes de la reforma de la Ley del sólo sí es sí) en el que se diga lo contrario. Imposible, porque se trata de una cuestión absolutamente pacífica en la doctrina, de tal forma que, independientemente de que en el Código Penal no apareciese la palabra «consentimiento», no es óbice para que debiera interpretarse en ese sentido el contenido de los diferentes injustos que integran esta tipología delictiva. Introducir esta palabra no aporta nada, ni siquiera claridad, porque, en contra de lo que algunos erróneamente piensan, las leyes no tienen que ser didácticas, sino eficaces y el Código Penal ya lo era. Por consiguiente, es inocuo que contenga esa palabra concreta o no, sí de la propia Ley se deduce sin género de duda dicho carácter y, muy especialmente, sí la jurisprudencia así lo ha determinado, como así ha sido, hasta la saciedad.

Por eso, es deplorable escuchar a la ministra de Igualdad gritar a los cuatro vientos que la infame Ley que ha promovido ha puesto el consentimiento en el centro de los delitos contra la libertad sexual. En definitiva, verborrea populista de quienes desconocen que la mera mención a la libertad implica, intrínseca e inexorablemente, que en su ejercicio medie consentimiento. En este sentido, entre infinitas resoluciones, podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1992 magistralmente, con el siguiente tenor: «toda persona humana, cualquiera que sea su actividad y su condición, tiene irrenunciable derecho a decidir sobre su sexualidad. Como ha dicho con acierto la doctrina científica, el bien jurídico protegido es la libertad sexual en su doble faceta de autodeterminación o disposición libre de su potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto, sin su consentimiento, en una acción sexual». Pero si acudimos a jurisprudencia mucho más antigua, igualmente, encontraremos el consentimiento como núcleo de este tipo de delitos, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1979, en la que, en relación con la redacción del delito de violación de origen preconstitucional, se destaca como nota esencial que «el yacimiento se perpetre contra o sin la voluntad» de la víctima, lo que, en esencia supone la falta de consentimiento. Pues bien, la primera sentencia a la que nos hemos referido se dictó en 1992, cuándo la ministra que dice haber introducido el consentimiento en los delitos contra la libertad sexual tenía cuatro años y, la segunda, se dictó en 1979, nueve años antes de su nacimiento.

Ni siquiera era necesario reformar el Código Penal para determinar que el consentimiento, además de expreso, puede ser presunto o sobrevenido, porque, obviamente, esa es una cuestión que también estaba plenamente resuelta por la jurisprudencia como se destaca en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo y 14 de junio del 2005. Por estas fechas la ministra de Igualdad aún no era mayor de edad.

En fin, hay que decirlo con contundencia. No. La reforma de los delitos contra la libertad sexual impulsados por el Gobierno y, con especial intensidad por el Ministerio de Igualdad, no ha incorporado absolutamente nada que no estuviera ya previsto por la jurisprudencia. Eso sí, ha reducido las penas previstas, cuestión que evidentemente ha provocado la irremediable cascada de reducciones de condena y la afección a todos los hechos punibles hasta que se termine de enmendar. Pero siento discrepar en que esta situación haya sido fruto de un error, dado que es habitual escuchar voces doctrinales de la izquierda recordar que las penas en España son demasiado elevadas, teoría respetable, de la que disiento firmemente, yo, y probablemente buena parte de su electorado, motivo por el cual, esta es una cuestión sobre la que no se pronuncia nadie.

En fin, esa machista judicatura a la que se refirió la ministra de Igualdad en unas declaraciones manifiestamente desafortunadas, precisamente es la que ha configurado doctrinalmente desde los primeros años de nuestra democracia los delitos contra la libertad sexual, con un contenido tan feminista como el ahora «ideado» por el Ministerio de Igualdad y, no se nos olvide, impulsado en forma de proyecto de ley por el Gobierno que preside Pedro Sánchez y, posteriormente, aprobado por los Diputados y Senadores pertenecientes a los Grupos parlamentarios del PSOE, Unidas Podemos y su socios.

Ibor Fernandes Romero.Doctor en Derecho Constitucional CES Cardenal Cisneros. Socio Statera