Otra vuelta de tuerca a la deducibilidad de los pagos a los consejeros

En muchas compañías coinciden en la misma persona las condiciones de socio, administrador y directivo. La dificultad de establecer dónde empieza una u otra función genera auténticos quebraderos de cabeza a quienes se encuentran en esa doble o triple situación, y el ámbito fiscal no podía ser la excepción. De hecho, la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la retribución de los administradores, que a su vez sean directivos, ha sido una importante fuente de controversia entre la Administración y los contribuyentes.

El origen del debate radica en la denominada «teoría del vínculo» fijada por el Tribunal Supremo, en virtud de la cual las funciones del directivo o gerente deben quedar englobadas dentro de las funciones del administrador, en los supuestos en los que en una misma persona concurra esa doble condición.

La aplicación al ámbito tributario de la teoría del vínculo para Hacienda era cartesiana: las retribuciones satisfechas a estos dobles perfiles por su labor de directivos, a pesar de que obedeciesen a un contrato laboral o de alta dirección, si no estaban fijadas en los estatutos sociales, no podían ser consideradas fiscalmente deducibles. Y, ante la falta de regulación expresa, Hacienda zanjaba el debate calificándolas de «liberalidades», como si se tratasen de una dádiva que la empresa entregaba graciosamente al directivo sin motivo o justificación alguna.

Sin embargo, en 2015 entró en vigor la nueva Ley del Impuesto, que estableció expresamente que las retribuciones a los administradores por funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad, no se pueden considerar «liberalidades».

La mayoría interpretamos este cambio como la voluntad del legislador de introducir seguridad jurídica (y, de paso, poner algo de cordura) en este asunto. No obstante, este no es el criterio de Hacienda, quien ha construido una nueva argumentación para continuar liquidando en los mismos términos que venía haciéndolo antes de 2015. Una vez abandonada la línea de la liberalidad, cuando no se cumplan las formalidades exigidas en la regulación mercantil, estas remuneraciones pasan a tener la consideración de «contrarias al ordenamiento jurídico», de tal modo que tampoco pueden ser consideradas fiscalmente deducibles. Paradójicamente, la sala de lo mercantil del Tribunal Supremo, en los supuestos donde no se respetan todas las «formalidades» para fijar tales remuneraciones, no exige que estas sean restituidas a la sociedad como cabría deducirse de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, puesto que reconoce que son cantidades «adeudadas» al directivo-consejero por el desarrollo de unos servicios o trabajos realizadas en favor de esta.

Esperamos que los tribunales eviten que este criterio se consolide, puesto que esta línea argumental vacía de contenido la nueva redacción de la norma, considerando estas retribuciones como actos verdaderamente reprobables, ya que una actuación contraria al ordenamiento jurídico es más reprochable que una mera liberalidad.

Entretanto, toca remangarse y revisar la situación societaria de las compañías en la que los directivos tengan cargos de administradores o consejeros, y «adaptarse» a los parámetros dictados por la Administración para evitar que la remuneración de estos perfiles termine por convertirse en una liquidación tributaria, acompañada de una sanción.