El Supremo reclama una “regulación específica” sobre restricciones en pandemia

El Tribunal Supremo (TS) mantiene que la legislación sanitaria es suficiente para limitar derechos fundamentales, pero considera “deseable” contar con una normativa “específica para afrontar la pandemia” que precisase las condiciones para aplicar restricciones y conseguir así “la máxima seguridad jurídica”.

Así lo aseguran los magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso en la resolución en la que rechazan el recurso de casación del Gobierno canario y ratifican la decisión del Tribunal Superior de Justicia insular de no permitir el cierre perimetral de las islas, como pretendía el Ejecutivo, en las fases 3 y 4 de alerta sanitaria (que ahora mismo no se da en ningún territorio canario) una vez extinguido el estado de alarma.

La Sala concluye que la legislación sanitaria -–la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Sanidad, ambas de 1986, y la Ley General de Salud Pública de 2011– “sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas”.

Pero matiza que “sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación especifica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica”. Una inquietud que ya habían trasladado la mayoría de presidentes de TSJ al propio presidente de la Sala Tercera del Supremo, el magistrado César Tolosa.

“No puede preverse todo”

Pero a expensas esa ley de un hipotético acuerdo político, el Supremo deja claro que al tratarse de una situación excepcional, “no puede preverse todo”, por lo que la normativa vigente no resulta tan indeterminada que permita “hacer cualquier cosa a las administraciones”. Por el contrario, añade, “delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación”.

Y es que la Sala hace hincapié en que ningún derecho, “ni siquiera los que reciben el calificativo de fundamentales, es absoluto”, por lo que con carácter general “la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial”. Esa normativa ordinaria, por tanto, “cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales”, algo que -recuerdan los magistrados- no ha de hacerse “única y exclusivamente por ley orgánica”.

Para el Alto Tribunal las condiciones están claras y para aplicar medidas restrictivas de derechos fundamentales en estos supuestos los gobiernos autonómicos deben en primer lugar demostrar su competencia e invocar los preceptos legales que las habilitan.

Pero sobre todo, han de identificar “con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública” existente derivado “de una enfermedad transmisible” que hace necesario que el derecho a la salud y a la vida se imponga respecto a derechos fundamentales como los de circulación o reunión. Y, del mismo modo, la Administración está obligada a determinar el ámbito territorial de la medida, su vigencia y justificar “que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo” y que los propuestos son “idóneos y proporcionados”.

Las excepciones a la movilidad en Canarias no están justificadas

Los magistrados no creen que la denegación de la ratificación de la medida por el TSJ canario el pasado día 9 “entre en contradicción con lo que han acordado” otros tribunales superiores autonómicos dado que el Ejecutivo insular no ha acreditado que “las circunstancias contempladas por esas otras resoluciones sean coincidentes con las de las de Canarias”.

De hecho, pone en valor que el TSJ canario valorase para justificar su negativa “el distinto trato dado a quienes pretendan acceder a las islas según dispongan o no de una reserva hotelera”, una excepción que según entendió no se había justificado “de manera suficiente”. “No encontramos tachas que oponer”, recalcan.

El Gobierno que preside Ángel Víctor Torres determinó que se podría viajar entre islas, incluso en los niveles 3 y 4 de alerta, siempre que se presentase una prueba diagnóstica de infección activa negativa y que, asimismo, quedarían exceptuados de esas restricciones los visitantes que acreditasen una reserva en un establecimiento turístico de alojamiento.

“No es una especie de convalidación”

En lo que sí insiste el tribunal es que las medidas sanitarias adoptadas por la Administración no pueden desplegar eficacia antes de que hayan sido ratificadas judicialmente, por que esa ratificación “no es una especie de convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz”.

Para los magistrados “no tendría ningún sentido” un procedimiento como éste -el recurso exprés de casación para avalar o no restricciones para evitar la propagación de la pandemia- “sí se pretendiera con él un control sucesivo de actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces”.

Y del mismo modo se pronuncia sobre las medidas que deben ser objeto de ratificación. Son las que “no están ya previstas”, en este caso, en la legislación sanitaria, entre otras las relativas a “horarios y aforos en establecimientos públicos, a las actividades educativas, las que miran a preservar los espacios públicos y a impedir que en ellos se consuma alcohol, las que tienen por objeto evitar la contaminación acústica o de otra naturaleza y, en general, las dirigidas a mantener la convivencia”.