“No solo es posible divorciarse con sentido común sino que es lo más aconsejable por el bien de los hijos”

La cifra de divorcios en España sigue subiendo, un hecho que cuando hay hijos puede llegar a ser desgarrador si no se actúa con buen criterio y sentido común. Sofía Maraña es abogada especializada en derecho de familia y en su despacho ve casos de lo más traumáticos con abusos sexuales incluidos (un tema muy silenciado pero con unas consecuencias gravísimas en los niños y que los jueces no siempre pueden condenar por falta de pruebas)

-¿Es posible divorciarse con sentido común?

-Es posible, y desde luego es lo más aconsejable, siempre que los padres dejen a un lado sus diferencias personales, sus rencores y se centren exclusivamente en el mejor interés de sus hijos.

También es fundamental que ambos progenitores se responsabilicen, con gran humildad, de sus limitaciones. Limitaciones, tales como, una deficiente vinculación con sus hijos, ausencia de disponibilidad, falta de empatía... a la hora de establecer las medidas civiles más adecuadas para los menores.

-En su experiencia como abogada de familia, ¿cuáles son casi siempre los problemas a la hora de firmar un acuerdo de divorcio?

-La falta sensibilidad de los padres respecto a las necesidades de sus hijos y los deseos de venganza hacia el otro progenitor. Todo esto les ciega y les impide suscribir acuerdos sensatos en beneficio de los hijos.

Los padres siempre repiten (salvo que se trabajen en una terapia), de manera inconsciente, el patrón aprendido durante su propia infancia. Esto se traduce en disputas por la custodia de los hijos, el régimen de visitas, la pensión de alimentos, la liquidación de la sociedad de gananciales y el uso de la vivienda familiar.

-¿Qué opina de las custodias compartidas? ¿Está de acuerdo siempre o solo cuando se dan las condiciones necesarias? ¿Cuáles son esas condiciones?

He sido precursora en la petición de custodias compartidas, antes incluso de su regulación de manera expresa en el art. 92 del Código Civil. Estoy totalmente de acuerdo con la custodia compartida, siempre que se den las condiciones necesarias, así como, siempre que sea el régimen más beneficioso para los hijos. Es evidente que si uno de los padres carece de tiempo o bien si tiene un desequilibrio mental, en donde ponga en riesgo la integridad física o moral de sus hijos o de su pareja, no se puede establecer una custodia compartida de manera automática, por lo que debe valorarse caso por caso.

En el Encuentro de jueces y abogados de familia celebrado en Madrid, los días 5 a 7 de octubre de 2015, texto que no contradice en absoluto la doctrina del Tribunal Supremo, figura literalmente lo siguiente: “La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.”

Además, en dicho Encuentro recogieron también que “La custodia compartida no supondrá necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. La distribución de tiempos y responsabilidades se hará atendiendo al interés del menor en el caso concreto”.

-¿Le parece bien entonces una custodia compartida semanal en todos los casos?

Si bien la distribución de tiempos de la custodia compartida suele ser la semanal (una semana con cada progenitor), cuando los menores son muy pequeños me parece más adecuado que no pierdan la vinculación con la principal figura de referencia, de forma que el sistema de custodia compartida debería ser de dos días entre semana y fines de semana alternos, habida cuenta que para los menores el tiempo transcurre lentamente.

En cuanto a la interpretación del artículo 92. 5, 6 y 7 del Código Civil, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran los criterios recogidos, como doctrina jurisprudencial, por el Tribunal Supremo en la tan citada Sentencia de 29 de abril de 2013: "Se acordará cuando concurran criterios, tales como, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014 ).

-Muchos colegas suyos se quejan de que los jueces no son del todo conocedores de las tristes realidades de maltratos, la mayoría de las veces psicológicos y por tanto no tan perceptibles, que viven muchos niños. ¿Está de acuerdo en esa falta de sensibilidad en general en los jueces de familia?

-Estoy de acuerdo en que ha existido una gran falta de sensibilidad no sólo por los jueces de familia sino por parte de una sociedad que ha premiado, hasta fechas recientes, la inteligencia cognitiva por encima de la emocional. La relación que tiene un menor durante su infancia con sus principales cuidadores (el padre y la madre) configuran la personalidad del niño y sus futuras relaciones de apego. La familia no está diseñada para que el cuidador sea a la vez protector y fuente de peligro.

-Si a esto se añade que el derecho de familia aún no está especializado...

-Efectivamente. Y que los jueces de familia no reciben formación en psicología para su ejercicio, que los juzgados de instrucción no protegen de manera inmediata a los menores en delitos de malos tratos y abusos a menores por parte de los padres, a diferencia de los juzgados de violencia de la mujer (que protegen a la mujer al día siguiente de la interposición de una denuncia), así como, que los procedimientos penales se tramitan en juzgados distintos a los de familia, el derecho de familia es una de las ramas del derecho con menos seguridad jurídica.

Pero “gracias” a los muchos errores judiciales cometidos de los que se aprende y a los informes periciales de los equipos psicosociales (informes que aunque no son vinculantes, se tienen muy en cuenta), los jueces tienen herramientas de sobra, si trabajan con cautela, para poder dictar Sentencias que beneficien el mejor interés para los menores.

-Las cosas ya no son como hace 20 años a la hora de las sentencias de divorcio y la guardia y custodia de los hijos. A grandes rasgos, ¿qué es lo que más ha cambiado?

-Se tiene más en cuenta la relación paternofilial. Por tanto, las visitas de los menores con los padres han aumentado, así como, se están otorgando mayor número de custodias compartidas. También se castiga severamente el obstruccionismo, los desplazamientos unilaterales de los progenitores y el maltrato psicológico y emocional hacia los hijos y hacia el otro progenitor. Además, cada vez hay más conciencia de la salud emocional de los hijos y de sus necesidades, por encima de sus propios deseos y de su edad.

-¿Es usted partidaria de la famosa frase “mejor un mal acuerdo que un buen juicio”?

-Soy más partidaria de un buen acuerdo que de un buen juicio. Tengo mucho cuidado con la redacción pormenorizada y equitativa de los convenios reguladores (medidas que, una vez suscritas sin coacción no son tan fáciles de modificar sin cambios sustanciales posteriores). No dejo nunca de repetir a mis clientes que es mejor llegar a un acuerdo, amén de ser más económico, que acudir a la vía contenciosa, toda vez que el otro progenitor (padre o madre de sus hijos) merece el máximo respeto (al ser parte de su familia aunque el vínculo sentimental se haya roto), así como, que maltratar a la ex pareja, haciéndole sufrir, debilita a los hijos, ocasionando que en un futuro dichos hijos repitan patrón. A modo de ejemplo, si una menor en su familia es testigo de cómo el padre maltrata emocional o físicamente a su madre, dicha niña el día de mañana tenderá de manera inconsciente a escoger parejas que le maltraten.

-Sabemos que no es bueno generalizar pero, ¿las custodias compartidas se piden por intereses económicos del padre o porque ha cambiado tanto la sociedad que el hombre quiere ejercer de verdad su paternidad de esa manera responsable?

-Hay de todo. Hay padres que solicitan la custodia compartida porque quieren ejercer de verdad la paternidad pero otros padres la solicitan para no pagar pensión. El mencionado Encuentro de jueces y abogados de familia de 2015 dispone que “la custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alimenticia, se atenderá al tiempo de estancias, a las necesidades de los hijos, circunstancias económicas de los progenitores y atribución del uso del hogar familiar.

En los comienzos de la aplicación de la custodia compartida, la pensión de alimentos se suprimía y ambos progenitores debían abonar en una cuenta común mancomunada la misma pensión por mitad. Esto ha motivado que existiera un interés económico por parte de algunos padres (para no pagar pensión de alimentos) y de las madres (para recibir pensión). Afortunadamente, en la actualidad, el establecimiento de un régimen de custodia compartida no significa que se suprima la pensión y cada progenitor debe sufragar los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y gastos.

-¿Ha seguido el caso de Juana Rivas? ¿Qué opinión le merece?

-Es un caso muy interesante, por lo que es lógico que haya sido tan debatido. Aúna el derecho penal sobre violencia de género/doméstica y el derecho civil internacional sobre sustracción de menores. La última residencia habitual de los dos menores estaba en Italia, por lo que los tribunales italianos son los competentes para dirimir el régimen de guarda y custodia de los niños. Juana Rivas se trasladó en el verano del 2016 con los menores a España, con la excusa de que iba a pasar las vacaciones de verano con su hijos, pero ya no regresó a Italia.

El padre, al amparo del art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores (art. 778 quater de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ss), solicitó a las Autoridades Centrales italianas la restitución de los menores a Italia, al haber sido trasladados de manera ilícita de su residencia habitual. Como el Convenio de la Haya establece varias excepciones para que la Autoridad Central del otro país no está obligada a decretar el retorno (que la restitución suponga un grave peligro para la integridad física y moral de los menores), el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada solicitó la práctica de una pericial psicosocial del mayor de los hijos de 11 años (el pequeño sólo tiene 3 años), cuyo resultado estableció que el menor tenía una sana vinculación con ambos padres.

Por dicho motivo, dicho Juzgado de Primera Instancia, todo ello ratificado también por la Audiencia Provincial de Granada, estableció que los menores debían regresar a Italia. Como la madre incumplió el requerimiento del Juzgado de entrega de los menores al padre, incluso estuvo en paradero desconocido, el padre (que estuvo más de un año sin poder ver a sus hijos) denunció a la madre por secuestro de menores (art. 225 bis Código Penal), tramitándose dichas diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada. Paralelamente, Juana Rivas interpone una segunda denuncia de malos tratos en España en el 2016 por hechos ocurridos en Italia, por lo que España carece también de competencia.

-Pero la controversia del asunto, y esta es la razón por la cual fue tan apoyada Juana Rivas en España por distintas instituciones, trae su causa en que el padre fue condenado en el año 2009 por agredir a la madre...

-El padre alega que se conformó con la condena para así poder ver a su hijo, pero dicho argumento carece de fundamento (lo que es un indicador de que Juana Rivas si ha podido ser objeto de maltrato) toda vez que un padre condenado por maltratar a una mujer no pierde el régimen de visitas de los hijos, salvo que haya maltratado también a sus hijos. La única diferencia reside en que el intercambio para la recogida de los menores en el derecho de visitas, tras una orden de alejamiento del padre respecto a la pareja, se debe realizar a través de terceros o en un Punto de Encuentro.

En la actualidad, el padre tiene la custodia provisional de sus hijos en Italia y la madre sigue en España, a la espera de un juicio de medidas definitivas en Italia. Y todo ello, a pesar de que los menores tienen mayor vinculación y preferencia por la custodia materna, según se desprende del informe pericial y del sentido común (los niños llevaban un año sin tener relación con el padre y la madre imagino que les habrá infundado miedo). Pero es que en derecho de familia las decisiones judiciales se deben adoptar en interés de los menores y no siempre coinciden con las preferencias de los hijos.

-¿Considera que Juana Rivas fue mal asesorada?

-Mal, no, peor que mal y además por profesionales que no son ni abogados (actualmente investigados por un delito de desobediencia), debería haber denunciado por segunda vez a su marido en Italia. Asimismo, Juana Rivas, se ha tomado la justicia por su mano y ha intentando convalidar por la vía de hecho la competencia española con un traslado ilícito que impide la relación paternofilial (legitimar esta vía induce a otros progenitores a hacer lo mismo con total impunidad), por lo que debería haberse quedado en Italia con los niños a la espera de un juicio de medidas de guarda y custodia allí, al ser el país competente, por ser la última residencia habitual de los menores.