Dolor jurídico: Reflexiones sobre la primera sentencia de la exhumación

José Antonio García-Trevijano Garnica, jurista.

Me parecen necesarios unos comentarios sobre parte de lo mucho que sugiere la sentencia 1279/2019, dictada por el TS en el recurso 75/2019 seguido a instancia de los nietos de Franco, lo que sin duda será objeto de estudio en foros, seminarios y artículos.

Dejo aquí orillados aspectos diversos que presenta dicha sentencia (derecho sobre los restos mortales, validez de un Real Decreto Ley para amparar la exhumación, intervención urbanística preventiva municipal y su control, eliminación de la autorización previa autonómica o validez del modo en que se anuncia la actuación) y me centraré en dos tipos de infracciones jurídicas que me parecen graves.

1.- Los recursos contencioso-administrativos son, en general, procesos revisores de ciertos actos administrativos y normas, es decir, que están destinados a juzgar si los mismos son o no ajustados a Derecho.

Cuando una sentencia desestima el recurso, como ha sido el caso, el órgano judicial debe limitarse a dejar el acto recurrido tal cual es, no ajustarlo o amoldarlo (esto solo, eventualmente, en caso de sentencias interpretativas de normas y cuando ello sea posible), y menos aún alterarlo hasta el punto de convertirse dicho órgano en una especie de Administración.

Pues bien, los Acuerdos del C. de M. de 15 de febrero y 15 de marzo de 2019 que han sido objeto del litigio, al tiempo de decidir la exhumación, establecieron que, para materializarla, debería obtenerse la autorización eclesiástica. Estará bien o mal, pero eso es lo que dijeron y de ello hay que partir.

Por tanto, si el TS consideraba que son válidos, su labor terminaba en desestimar el recurso. Pero la sentencia no ha hecho eso, sino que ha añadido que la autorización eclesiástica ya se ha obtenido, o sea, altera el acto administrativo recurrido, lo modifica o completa.

Dejo aparte el razonamiento empleado para interpretar así el acto eclesiástico que denegó esa autorización: el TS ha entendido que hubo autorización eclesiástica bajo la rebuscada pirueta consistente en sostener que la denegación de la Abadía se debió a que los familiares se oponían, de modo que, como la sentencia considera que esa negativa familiar no es obstáculo oponible, hay que concluir que la Abadía sí autorizó en realidad la exhumación. Por cierto, tan relevante afirmación se ha dictado en un proceso al que no se ha llevado a la Abadía, que algo lógicamente tenía derecho a haber alegado al respecto, lo cual supondría nulidad de pleno derecho de la sentencia, no salvable además por el hecho de que la Abadía acabe conociendo la sentencia después, pues se trata de la nulidad de una sentencia a causa de una infracción previa a ella.

Lo que quiero poner de manifiesto es que la sentencia no podía entrar en si hay o no autorización de la Iglesia, pero entra sorprendentemente en ello el TS, que ha enmendado a más al C. de M.

Dicho de otro modo, el TS ha, en realidad, dictado nuevos actos administrativos diferentes y se ha convertido en Administración. Más aún, al adicionar a los Acuerdos del C. de M. que la autorización eclesiástica existe, está invocando un posterius para juzgar un prius, concretamente para juzgar la validez de esos actos anteriores, lo que carece por completo de sentido.

El único modo de interpretar correctamente en Derecho esa manifestación del TS sobre la existencia de autorización eclesiástica pasa por entender que constituye un mero “obiter dictum”, o sea que no tiene valor de enjuiciamiento y no vincula, lo que llevaría a concluir que la exhumación se llevaría a cabo sin la exigible autorización eclesiástica -pues la Abadía se ha preocupado de ratificar que no autoriza-, lo que es indudablemente algo muy grave.

2.- En segundo lugar, hay otra infracción no menos relevante, pues el TS olvida que cuando una sentencia desestima un recurso contra un acto administrativo, lo que se debe ejecutar no es la sentencia, sino el acto, pues no es aquella, sino éste, el que crea el título jurídico ejecutable. Esto es algo que, en fin, se vive todos los días, por ejemplo cuando se desestiman recursos contra multas o expropiaciones, casos en los que no es el órgano judicial, sino la Administración la que ejecuta el cobro o materializa la ocupación, lo que hace porque tiene lo que llamamos “autotutela ejecutiva” como competencia irrenunciable -art. 8 de la Ley 40/2015- que no puede asumir el órgano judicial ni aunque se lo pida la Administración.

 Pues bien, tras la sentencia ha sido el propio TS el que ha ordenado ejecutar la exhumación, a cuyo efecto se ha dirigido inquisitivamente a la Abadía para que no la dificulte.

O sea que el TS no solo ha acompañado (y hasta suplido) al Consejo de Ministros para dictar sus resoluciones, sino que asume una posición activa en la ejecución, rompiendo así elementales reglas jurídicas y los límites de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que me parece extraordinariamente llamativo, pues lo que procedía, dictada la sentencia, es que fuera la Administración misma la que, en ejercicio de su propia competencia, ejecutara la decisión de exhumar.

Por cierto, ante la materialización de ese acto cabe recurso (no incidente de ejecución, dado que la sentencia fue desestimatoria), aparte de ser siempre exigible la autorización judicial de entrada que no corresponde otorgar al TS, sino a los Juzgados de lo Contencioso, tal y como establece el art. 91.2 de la L. O. Poder Judicial. Creer otra cosa sería incorrecto, pues nada tiene que ver que el TS enjuicie la validez de un acto administrativo con el control que compete a los Juzgados para autorizar la entrada, y, con ella, valorar otras cuestiones ajenas por completo al litigio: si existe acto a ejecutar, si ese acto es ejecutivo, y si será correcta y proporcionada la manera en que se pretende materializar, o sea, momento y forma de llevarlo a cabo.

Lamento, en fin, que el más alto órgano jurisdiccional español no haya reparado en tamañas infracciones.