¿Me pueden despedir después de un ERTE?

La vuelta presencial al trabajo se está produciendo a cuentagotas y las empresas ven muy lejano poder recuperar la totalidad de su plantilla. De momento, 700.000 trabajadores afectados por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) se han reincorporado a sus puestos de trabajo, pero aún quedan en torno 3.300.000 personas bajo esta figura, especialmente en los sectores del turismo, la hostelería y la restauración. Cientos de miles de puestos de trabajo están en la cuerda floja y la misma duda sigue atormentado a los trabajadores afectados: ¿me pueden despedir después de un ERTE?

Aunque en un primer momento el Gobierno protegió a los empleados impidiendo los despidos durante seis meses tras la reincorporación (en los casos de ERTE por fuerza mayor), lo cierto es que con el paso de los meses esa restricción se ha flexibilizado. Ahora los despidos se pueden producir tanto en ERTE de fuerza mayor como en ERTE por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), aunque según el tipo de expediente lo trabajadores se pueden encontrar con una mayor o menor protección. Lucía Gómez Barba, abogada de Sanahuja Miranda, aclara estas cuestiones.

¿En qué casos se puede despedir?

Hay que distinguir entre los ERTE por fuerza mayor a causa del Covid-19 y los ERTE por causas objetivas. En el primer caso, la empresa tiene la obligación de mantener el empleo durante seis meses tras la reincorporación del trabajador. Ibán Fernández, abogado especializado en Derecho de Empresa, Derecho Laboral y experto en crisis empresarial, explicó a LA RAZÓN al inicio de esta crisis que si la empresa decidía llegar a cabo un ERE o despidos sería porque se disponía a cerrar y los trabajadores serían indemnizados. En tal caso, la empresa debería reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondiente. Sin embargo, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, introdujo una excepción que abría la puerta a despidos sin consecuencias para las empresas que están inmersas en un ERTE por fuerza mayor. La obligación de mantener el empleo “no resultará de aplicación” para las empresas en las que existe riesgo de declararse en concurso de acreedores, recuerda Lucía Gómez.

La abogada del despacho Sanahuja Miranda recuerda que la obligación de mantener el empleo durante seis meses es solo una “medida excepcional” que se ha previsto para los ERTE por fuerza mayor a causa del Covid-19, ya que “los ERTE por fuerza mayor que existen desde siempre no prevén esta medida”. Los trabajadores afectados por un ERTE de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) no cuentan con la salvaguarda del mantenimiento del empleo durante seis meses. “En los ERTE por causas ETOP hay menos restricciones para despedir, siempre y cuando el empresario pueda acreditar las causas que alega ante la Autoridad Laboral”, añade Gómez.

¿Y si mi empresa pasa de un ERTE por fuerza mayor a uno por causas objetivas?

Hasta ahora los ERTE por fuerza mayor se han prorrogado hasta el 30 de junio. Debido a la falta de acuerdo entre la CEOE y el Ministerio de Trabajo una nueva prórroga sigue a la espera. Una de las propuestas de Trabajo es que las empresas pasasen a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El salto hacia un expediente de estas características no implica que la obligación de mantener el empleo durante seis meses desaparezca, señala Laura Gómez, a no ser que se introduzca alguna nueva variación en la normativa.

¿Hasta cuándo se pueden prorrogar los Erte por causas objetivas?

“Mientras dure la situación por la que se ha concedido el ERTE, la empresa puede mantenerlo. No hay un límite”, explica Laura Gómez. No obstante, la abogada recuerda que la Autoridad Laboral plantea hacer inspecciones. “Si una empresa deja de cumplir los requisitos del ERTE que solicitó pero se sigue acogiendo a él puede ser multada, tendría que devolver las bonificaciones si ha tenido derecho a alguna, así como el paro que han estado cobrando sus trabajadores durante ese periodo, y con intereses, claro”, apostilla.

¿Qué tipos de despido se pueden aplicar?

Tanto las empresas que se acogen a un ERTE por fuerza mayor y están en riesgo de concurso, como las que aplican ERTE por causas ETOP "puede aplicar un despido objetivo por causas económicas, organizativas y de producción”, señala Laura Gómez. Este tipo de despidos implican el derecho del trabajador a recibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. Por el contrario, si la empresa que se acoge a un ERTE de fuerza mayor no está en riesgo de concurso el trabajador “siempre puede reclamar para que su despido sea declarado improcedente con derecho a la indemnización correspondiente, esto es, de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades”.

¿Cómo reclamar un despido?

La abogada explica que, para reclamar un despido, el afectado debe tener en cuenta que primero ha de acudir al Servicio de Arbitraje y Mediación de su Comunidad Autónoma en un plazo no superior a 20 días hábiles desde el día que se hizo efectivo el despido. Una vez cumplido este trámite, si la empresa no ha acudido al acto de conciliación o no se ha alcanzado un acuerdo, se puede presentar demanda ante los juzgados de lo social.