Claves del contrato fijo discontinuo: las garantías para el empresario y el trabajador

Ahora que nos vamos acercando al verano, conviene hablar de los trabajadores fijos discontinuos. Esta modalidad se ha convertido, tras su última actualización, en el contrato estrella para, entre otras cosas, maquillar los datos del paro y no terminar de arreglar los problemas de temporalidad en las relaciones laborales. Si en abril de 2024 suponían el 52% del empleo creado, según datos de la Tesorería de la Seguridad Social, esta cifra subirá en época estival.

El contrato fijo discontinuo es un tipo específico de contrato indefinido: su finalidad que es cubrir necesidades laborales de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada. Y como en nuestro país la temporada de verano sube con el turismo, crecen las altas.

Lo regula el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que dice que podrá concertarse para el desarrollo de trabajos en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. Igualmente, para una empresa de trabajo temporal. Así que se abre mucho el abanico de afectación, que es de agradecer porque las realidades laborales, muchas veces, no entran en el encorsetamiento legal.

Un requisito importante es que este tipo de contratos se deben formalizar siempre por escrito y debe reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral: duración del periodo de actividad, el tipo de jornada y su distribución horaria. Estos datos pueden ser aproximados ya que, en muchos casos, las actividades estacionales no tienen fecha cierta ni de apertura ni de cierre de temporada.

Una de las claves es el “llamamiento”. Lo debe hacer el empresario cuando se vaya a iniciar la actividad por dar comienzo a la temporada. Es muy recomendable que se realice por escrito para dejar constancia de la debida notificación, una medida que ofrece garantías a ambas partes. También se debe realizar con suficiente antelación. Para evitar problemas, es vital que las empresas trasladen a los trabajadores, a través de sus representantes, un calendario con las previsiones de llamamiento anual.

Cuando el trabajador tenga conocimiento de este calendario de inicio y no reciba ningún tipo de llamamiento, se entenderá que es un despido. El trabajador tendrá veinte días hábiles para presentar la papeleta de conciliación y posterior demanda en sede judicial. Si no hay publicación de calendario, es aconsejable que el trabajador haga un requerimiento por escrito a la empresa y, si no obtiene respuesta, puede entender que está despedido y tendría que realizar lo dicho anteriormente.

"La empresa deberá informarles sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, para que puedan formular solicitudes de conversión voluntaria"

Es vital que los representantes legales de los trabajadores (delegados de personal o comité de empresa) tengan conocimiento de los empleados de la plantilla tienen este tipo de contrato y cuándo está recogido el llamamiento aproximado en el calendario.

Aunque es un contrato indefinido, durante los periodos de inactividad el trabajador puede trabajar en otra empresa o por su cuenta, eso sí, siempre y cuando no haya pacto de incompatibilidad. También puede consumir su prestación por desempleo (paro) si cumple con los requisitos legales para ello.

Los trabajadores fijos discontinuos no podrán sufrir perjuicios en sus derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o en los convenios colectivos.

El tema estrella en cuanto a consultas legales es la antigüedad. Un ejemplo: Un socorrista que trabaja para la piscina de un hotel en los meses de julio y agosto, desde hace cinco años con un contrato fijo discontinuo ¿tiene cinco años de antigüedad o diez meses? Pues la nueva redacción que se dio a este artículo dice: “Las personas trabajadoras fijas discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”.

A mi entender y en el caso puesto del socorrista -nos atenemos a la excepción- y tendría una antigüedad de diez meses. Aquí, claramente habría que estar a lo recogido en el convenio colectivo de aplicación. Pero esto no quita que el criterio fijado por el legislador es que la antigüedad sea la de cinco años. Por lo que la disputa está servida y el legislador, en este caso, no ha acertado al fijar un criterio y luego una excepción nada clara. La “objetividad, proporcionalidad y transparencia” son conceptos con muchas interpretaciones y de casuística infinita.

"No se puede hacer un uso abusivo de esta realidad laboral, que es para casos concretos de estacionalidad o de producción temporal"

Otra garantía que tienen los trabajadores con este tipo de contrato es que la empresa deberá informarles sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, para que puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, según los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa. Es también un colectivo prioritario para el acceso a la formación para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad, algo a lo que deben estar atentos los representantes legales.

Como conclusión, hay que advertir que no se puede hacer un uso abusivo de esta realidad laboral, que es para casos concretos de estacionalidad o de producción temporal. Por ejemplo, dar de alta a trabajadores como fijos-discontinuos y tenerlos sin actividad un mes al año, equiparable al periodo de vacaciones. Esto es del todo irregular.

Tampoco se les puede discriminar respecto del resto de los empleados. Por ejemplo, al devengar cualquier tipo de derecho, paga extra, trienios si se trata de empleados de administraciones públicas, por ejemplo, etc. Ya hay mucha jurisprudencia que interpreta en igualdad de derechos a los trabajadores fijos discontinuos con el resto de los trabajadores de la plantilla.

Luis Jiménez-Arellano Larrea, responsable del área Laboral del Bufete Mas y Calvet