La protección de los derechos fundamentales

El gran jurista italiano Norberto Bobbio nos enseñó que el problema de los derechos fundamentales no está en proclamarlos o reconocerlos sino en “realizarlos y protegerlos”. La Constitución española de 1978 diseña un amplio sistema de garantías para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, que se materializa en la práctica mediante la tutela de éstos por los jueces y tribunales, y que culmina en el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En cuarenta años de singladura constitucional se ha forjado una extensa doctrina jurisprudencial que sirve incluso de filtro a la hora de emprender cualquier demanda constitucional de amparo en protección de un derecho fundamental.

Sin embargo, recientemente el Tribunal Constitucional ha olvidado esta labor de protección y defensa de los derechos fundamentales en una deriva en donde los criterios ideológicos parece que priman por encima de la interpretación más favorable al ejercicio de las libertades públicas. Puede ser suficiente de esta tendencia, y a título de ejemplo, el caso que arrancó a raíz de una protesta sindical frente al Arsenal Militar de Ferrol en 2014, y en la que se reclamaron los derechos laborales de las trabajadoras encargadas de la limpieza de dicho establecimiento; uno de los sindicalistas presentes en aquella manifestación fue acusado de realizar un llamamiento a quemar la bandera española. La denuncia partió de las autoridades militares y nunca estuvo soportada por grabaciones o más pruebas que los propios testimonios de parte de los militares; y, tras ser condenado el recurrente en varias instancias por un delito de ultraje a la bandera, el trabajador decidió pedir amparo al Tribunal Constitucional.

El primer borrador de la sentencia proponía la anulación de la condena y hasta la Fiscalía del Tribunal Constitucional era favorable a esa medida. El magistrado Andrés Ollero, fue el encargado de redactar ese borrador de sentencia. En su ponencia argumentaba que el derecho fundamental a la libertad de expresión tiene más peso que el delito de ultraje a la bandera por el que se había condenado al demandante. Pero, por un solo voto de diferencia, el Tribunal desestimó el amparo y mantuvo la condena. Un fallo que viene acompañado de los votos particulares redactados por los cinco magistrados que se mostraron en contra de aquella decisión. Quizá nos encontremos ante el grupo de votos particulares más importante que se han producido nunca en la historia del Tribunal Constitucional sobre asuntos relacionados con los derechos fundamentales.

El primero de esos razonamientos discrepantes lo firma el propio Ollero. En su texto asegura que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos obligaba a estimar el amparo y que su propuesta de hacerlo evitaría mayores problemas: “Ahorraba así a mi querida España una nueva condena, como las ya coleccionadas sobre cuestiones similares”; se refiere a la condena que en 2018 recibió España por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por haberse impuesto penas de prisión a dos manifestantes que habían quemado la foto del Rey. Aquel caso estuvo así en la mesa del Constitucional que, en 2015, rechazó el amparo solicitado por los condenados.

En el voto particular que firma la vicepresidenta Encarnación Roca se lee lo siguiente: “La conducta del recurrente se desarrolló dentro de los márgenes permitidos del legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 20.1 a) de la Constitución, en conexión con el derecho a la libertad ideológica (art. 16. 1 CE). La imposición de una sanción penal constituyó una reacción penal innecesaria en una sociedad democrática”. Un tercer voto lleva la rúbrica de los magistrados Juan Antonio Xiol y María Luisa Balaguer. En él discrepan con un punto fundamental de la sentencia que discuten: “La sentencia parte del presupuesto de que la preservación de la bandera, y por tanto del sentimiento de adhesión a ese símbolo, merece mayor consideración que la garantía de un derecho fundamental, el de la libertad de expresión, cuyo ejercicio en este caso también juega con el contenido de lo simbólico para dotarse de mayor carga emocional”. El último voto particular lleva la firma del magistrado Cándido Conde-Pumpido que pone el acento en el empeño por mantener la condena contra una persona a la que ya no acusaba nadie. La Fiscalía, que sí acusó durante el proceso penal, dejó de hacerlo cuando el caso llegó al Tribunal Constitucional en cumplimiento de la referida jurisprudencia europea del Tribunal de Estrasburgo. Conde-Pumpido finaliza este ejemplar texto con las siguientes palabras: “Nunca deberíamos olvidar que la bandera constitucional es la bandera de una Democracia. Y que también protege a los que no la aprecian”.

Alfonso Villagómez Cebrián es Magistrado de lo Contencioso-Administrativo