El Supremo anula el modelo de financiación del bono social eléctrico de 2016 por ser discriminatorio

El Tribunal Supremo ha declarado que el mecanismo de financiación del bono social eléctrico establecido por Decreto-ley en 2016 es contrario al derecho de la Unión Europea por discriminar a unas empresas del sector eléctrico frente a otras. En otros países de la Unión Europea prevén que ese coste se financie con cargo a sus presupuestos generales, pero España optó desde un principio por hacer recaer esa obligación sobre algunas empresas del sector eléctrico. El pronunciamiento del Tribunal Supremo no afecta a la aplicación del descuento por el bono social en la factura de determinados consumidores vulnerables, pero declara inaplicable el mecanismo de financiación establecido.

El sistema de financiación del bono social eléctrico creado en 2013, estuvo en vigor entre 2014 y 2016, aunque fue derogado y sustituido por otro actualmente vigente al considerar que resultaba contrario al derecho de la Unión Europea por vulnerar el principio de proporcionalidad, ya que solo recaía sobre una parte de las empresas del mercado eléctrico. De esta forma, excluía de su financiación a otras de manera indefinida y sin ningún tipo de medida compensatoria. A raíz de dichas sentencias, el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, estableció unos nuevos criterios de reparto que imponían el coste a “las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario”, lo que implicaba imputar el 94% del coste de financiación a las empresas comercializadoras.

Este sistema de financiación, como el anterior, ha vuelto a ser considerado contrario al derecho de la Unión Europea por las sentencias del Tribunal Supremo. Tras los reveses sufridos en los tribunales, el Gobierno procedió a a devolver las cantidades financiadas por las compañías por el bono social en los ejercicios 2014, 2015 y 2016, así como los intereses legales correspondientes, con un importe total que alcanzaba casi los 520 millones de euros.

El modo en que se reparte el coste del bono social es calculado anualmente por la CNMC, que lo debe remitir al Ministerio para la Transición Ecológica antes del 1 de diciembre del año anterior, para que luego este lo apruebe mediante una orden ministerial. Y el porcentaje de reparto de las cantidades a financiar se calcula de forma proporcional a la cuota de clientes a los que cada comercializadora suministra energía eléctrica. En concreto, para 2022 estaba previsto que las tres grandes eléctricas (Endesa, Iberdrola y Naturgy) sufragasen el el 80,84% del bono, casi seis puntos menos que antes de la irrupción de la pandemia (86,69%).

Nueva sentencia por considerarse contrario al derecho de la UE

Tanto la nueva sentencia como las anteriores parten de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), especialmente de lo afirmado en su reciente sentencia de 14 de octubre de 2021 en la que se sostiene que las obligaciones de servicio público, como el caso del bono social, deben imponerse “con carácter general a las empresas eléctricas” y no a algunas empresas concretas.

En este contexto, considera que el sistema de designación de las empresas encargadas de obligaciones de servicio público no puede excluir a priori a ninguna de las empresas que operan en el sector eléctrico. Así, estima que cualquier eventual diferencia de trato debe “justificarse objetivamente”.

El TJUE añade que si un Estado miembro opta por imponer la obligación de financiación solo a algunas empresas del sector “corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si la diferenciación efectuada entre las empresas que deben soportar el peso de dicha carga y las que están exentas de ella está justificada de manera objetiva”.

De esta manera, el Tribunal Supremo analiza los motivos utilizados por el legislador nacional para hacer recaer esa carga sobre las empresas comercializadoras de electricidad, con exclusión de las demás empresas que operan en el sector eléctrico -generadoras, transportistas, distribuidoras- llegando a la conclusión de que el sistema de financiación diseñado es contrario al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE “por carecer de una justificación objetiva y ser discriminatorio para las empresas que asumen el coste”, a las cuales se les reintegrarán los costes abonados en aplicación del sistema anulado.