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El apunte de Francisco Marhuenda: “La victoria del uso alternativo del Derecho“

Es posible que la unanimidad sea un bien mayor o más importante que la aplicación de un tipo más ajustado al delito cometido: es algo que acato pero no comparto

  • El juez Pablo Llarena, este lunes a la salida del Tribunal Supremo en Madrid. EFE/ Javier Lizón
    El juez Pablo Llarena, este lunes a la salida del Tribunal Supremo en Madrid. EFE/ Javier Lizón

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16 de octubre de 2019. 09:10h

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Francisco Marhuenda Madrid. 15/10/2019

La Sentencia 459/2019 del Tribunal Supremo sobre el denominado “proces” que pretendía conseguir la independencia de Cataluña es una nueva victoria del uso alternativo del Derecho. Y lo es con claridad y contundencia, porque lo importante no era la duración de las penas sino el tipo utilizado para la condena. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo está compuesta por juristas de indudable prestigio y que se encuentran entre los mejores penalistas españoles, no hay ninguna duda, pero la unanimidad alcanzada refleja fielmente las concesiones que se han tenido que hacer para lograrlo y consagran la victoria de la minoría sobre la mayoría. Es posible que la unanimidad sea un bien mayor o más importante que la aplicación de un tipo más ajustado al delito cometido, pero es algo que acato aunque no comparto.

El Derecho histórico español nos muestra una mayor claridad y perfección a la hora de interpretar el delito de rebelión y sus diversas acepciones. La situación actual es consecuencia de la impericia, bien o mal intencionada, en la redacción del Código Penal vigente que ha permitido alumbrar esta sentencia. En primer lugar tenemos el concepto violencia, que habitualmente se une o interpreta como una acción física cuando el Derecho Romano, a veces más sabio que el actual, definió con gran precisión el concepto de violencia moral. Es incuestionable que hubo violencia, tal como ha tenido que reconocer el tribunal, pero aunque sea sine armis no por ello deja de ser una violencia insoportable, intensa, continuada y consentida por quien tiene las competencias de orden público que era el gobierno catalán.

Es sorprendente que el tribunal haya ignorado la violencia moral que fue muy importante y que todavía sigue existiendo, porque el independentismo, que controla las instituciones locales y autonómicas, la ejerce permanentemente. No se puede probar que los condenados impulsaran en su inicio esa violencia, tanto física como moral, que efectivamente existió y por tanto es un hecho probado pero es incuestionable que la alentaron, se beneficiaron de ella y no la impidieron. No les hubiera resultado muy difícil cortar de raíz lo sucedido, pero eso no les convenía a sus planes.

Las “lecciones” de Derecho Constitucional resultan ociosas y es excéntrico pensar que se ha sentado doctrina con la enumeración sistemática de las razones conocidas “urbi et orbis” sobre por qué es inviable un inexistente derecho a decidir. En cualquier caso los miembros del tribunal se han dado un homenaje academicista con estas obviedades y como tal lo tenemos que interpretar. Es algo que cualquier jurista conoce, incluidos los independentistas, aunque a veces parezca que no es así. El derecho a la autodeterminación no está reconocido en ningún ordenamiento constitucional y hay que agradecer encarecidamente que nuestro alto tribunal lo recuerde.

A la hora de cometerse un delito, como por ejemplo un robo, el concepto de violencia no tiene por qué estar incluido necesariamente sino que acostumbra a ser la consecuencia de esta actuación. Un allanamiento de morada para robar puede o no llevar aparejado un acto violento contra las personas si el ladrón se encuentra con los propietarios y estos ofrecen resistencia. Cabe presuponer que el delincuente no busca como fin principal el provocar lesiones sino la comisión de un robo. Es por tanto una consecuencia añadida. Es lo que sucede con la rebelión institucional que se produjo de forma continuada y contumaz durante esas semanas que Cataluña sufrió un proceso que buscaba no un desorden público, que entonces sería sedición, sino una ruptura del ordenamiento constitucional. Por eso es rebelión.

La Sala ha optado por el camino fácil en pro de la unanimidad y ha errado, porque sin lugar a dudas se produjo una rebelión institucional que es un concepto muy bien recogido por nuestros códigos penales históricos. La cuestión es si se podía ajustar este delito a la tipificación de la rebelión según la confusa redacción actual. Es evidente que el magistrado instructor, Pablo Llarena, y los cuatro fiscales de sala del Tribunal Supremo, Consuelo Madrigal, Javier Zaragoza, Jaime Moreno y Fidel Cadena, consideraron que era lo más acertado y coincido con ello. Hubo una acción violenta que buscaba subvertir el ordenamiento constitucional con un conjunto de comportamientos tan graves que nos retrotraen al 23-F. Los medios utilizados fueron diferentes, como es evidente, pero el objetivo último era vulnerar la Constitución, como sucedió entonces, y lograr en este caso la secesión de Cataluña y por tanto la ruptura de España.

La realidad es que se aprobó una declaración solemne y unilateral de independencia. Otra cuestión es que el acto subsiguiente fuera una suspensión instrumental con la pretensión de tener una posición negociadora de fuerza para conseguir sus objetivos. La Sala resta importancia a este acto solemne que no sólo no fue improvisado sino que se constata que es la consecuencia de un largo proceso jurídico que comportó una vulneración sistemática del ordenamiento estatutario y constitucional. A esto hay que añadir que fueron advertidos en diversas ocasiones, incluidos los propios servicios de la cámara catalana, sobre la gravedad de los actos que estaban realizando.

La perplejidad que suscita esta sentencia, donde hemos descubierto que el bien máximo a preservar era la unanimidad a cualquier coste, se acrecienta con la negativa de establecer medidas con el fin de que los acusados no pudieran obtener el tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. Es algo que solo se puede calificar de desconcertante y estrafalario. Una concesión para conseguir esa unanimidad. El gobierno catalán tiene las competencias penitenciarias y los condenados son sus “héroes” por lo que asistiremos escandalizados a la concesión de un trato privilegiado. Lo han tenido hasta ahora, no han sido presos normales, y solo falta que la Generalitat convierta un hotel de cinco estrellas en cárcel para instalarlos mientras llega su excarcelación. Por otra parte, esgrimir como argumento la inhabilitación roza lo pintoresco, porque la Sala sabe perfectamente que no impedirá que sigan moviendo los hilos y liderando sus partidos y organizaciones sociales independentistas. Otra aportación interesante de la sentencia es que ahora sabemos que el Fiscal podrá reaccionar frente a las decisiones que sean contrarias a la legalidad. Es bueno recordarlo porque alguien podría creer que las decisiones administrativas tienen fuerza de ley y que los actos de la administración penitenciaria catalana no son recurribles.

Al final, estamos ante una Sentencia que no ha gustado a nadie, aunque algunas voces que eran críticas en privado han salido esgrimiendo las obviedades habituales para quedar bien en estos casos y sobre todo no molestar a los miembros de la Sala. En el Partido Popular no se enteran mucho en temas jurídicos, y así les va, por lo que hemos escuchado las consiguientes declaraciones de acatamiento de la decisión judicial y el presidente en funciones del Gobierno aclaró que cumplirán las penas.

Esto último todavía no lo he entendido. En breve tendrán que negociar el CGPJ y el Tribunal Constitucional por lo que es bueno cerrar página y entrar en la campaña electoral.

Francisco Marhuenda

Profesor titular de Historia del Derecho y director de la cátedra de Historia de las Instituciones (URJC)

La Sentencia 459/2019 del Tribunal Supremo sobre el denominado “procés” que pretendía conseguir la independencia de Cataluña es una nueva victoria del uso alternativo del Derecho. Y lo es con claridad y contundencia, porque lo importante no era la duración de las penas sino el tipo utilizado para la condena. La Sala de lo Penal del Tribunal Suprema está compuesta por juristas de indudable prestigio y que se encuentran entre los mejores penalistas españoles, no hay ninguna duda, pero la unanimidad alcanzada refleja fielmente las concesiones que se han tenido que hacer para lograrlo y consagran la victoria de la minoría sobre la mayoría. Es posible que la unanimidad sea un bien mayor o más importante que la aplicación de un tipo más ajustado al delito cometido, pero es algo que acato pero no comparto.

La Sentencia 459/2019 del Tribunal Supremo sobre el denominado “proces” que pretendía conseguir la independencia de Cataluña es una nueva victoria del uso alternativo del Derecho. Y lo es con claridad y contundencia, porque lo importante no era la duración de las penas sino el tipo utilizado para la condena. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo está compuesta por juristas de indudable prestigio y que se encuentran entre los mejores penalistas españoles, no hay ninguna duda, pero la unanimidad alcanzada refleja fielmente las concesiones que se han tenido que hacer para lograrlo y consagran la victoria de la minoría sobre la mayoría. Es posible que la unanimidad sea un bien mayor o más importante que la aplicación de un tipo más ajustado al delito cometido, pero es algo que acato pero no comparto.

El Derecho histórico español nos muestra una mayor claridad y perfección a la hora de interpretar el delito de rebelión y sus diversas acepciones. La situación actual es consecuencia de la impericia, bien o mal intencionada, en la redacción del Código Penal vigente que ha permitido alumbrar esta sentencia. En primer lugar tenemos el concepto violencia, que habitualmente se une o interpreta como una acción física cuando el Derecho Romano, a veces más sabio que el actual, definió con gran precisión el concepto de violencia moral. Es incuestionable que hubo violencia, tal como ha tenido que reconocer el tribunal, pero aunque sea sine armis no por ello deja de ser una violencia insoportable, intensa, continuada y consentida por quien tiene las competencias de orden público que era el gobierno catalán.

Es sorprendente que el tribunal haya ignorado la violencia moral que fue muy importante y que todavía sigue existiendo, porque el independentismo, que controla las instituciones locales y autonómicas, la ejerce permanentemente. No se puede probar que los condenados impulsaran en su inicio esa violencia, tanto física como moral, que efectivamente existió y por tanto es un hecho probado pero es incuestionable que la alentaron, se beneficiaron de ella y no la impidieron. No les hubiera resultado muy difícil cortar de raíz lo sucedido, pero eso no les convenía a sus planes.

Las “lecciones” de Derecho Constitucional resultan ociosas y es excéntrico pensar que se ha sentado doctrina con la enumeración sistemática de las razones conocidas “urbi et orbis” sobre por qué es inviable un inexistente derecho a decidir. En cualquier caso los miembros del tribunal se han dado un homenaje academicista con estas obviedades y como tal lo tenemos que interpretar. Es algo que cualquier jurista conoce, incluidos los independentistas, aunque a veces parezca que no es así. El derecho a la autodeterminación no está reconocido en ningún ordenamiento constitucional y hay que agradecer encarecidamente que nuestro alto tribunal lo recuerde.

A la hora de cometerse un delito, como por ejemplo un robo, el concepto de violencia no tiene por qué estar incluido necesariamente sino que acostumbra a ser la consecuencia de esta actuación. Un allanamiento de morada para robar puede o no llevar aparejado un acto violento contra las personas si el ladrón se encuentra con los propietarios y estos ofrecen resistencia. Cabe presuponer que el delincuente no busca como fin principal el provocar lesiones sino la comisión de un robo. Es por tanto una consecuencia añadida. Es lo que sucede con la rebelión institucional que se produjo de forma continuada y contumaz durante esas semanas que Cataluña sufrió un proceso que buscaba no un desorden público, que entonces sería sedición, sino una ruptura del ordenamiento constitucional. Por eso es rebelión.

La Sala ha optado por el camino fácil en pro de la unanimidad y ha errado, porque sin lugar a dudas se produjo una rebelión institucional que es un concepto muy bien recogido por nuestros códigos penales históricos. La cuestión es si se podía ajustar este delito a la tipificación de la rebelión según la confusa redacción actual. Es evidente que el magistrado instructor, Pablo Llarena, y los cuatro fiscales de sala del Tribunal Supremo, Consuelo Madrigal, Javier Zaragoza, Jaime Moreno y Fidel Cadena, consideraron que era lo más acertado y coincido con ello. Hubo una acción violenta que buscaba subvertir el ordenamiento constitucional con un conjunto de comportamientos tan graves que nos retrotraen al 23-F. Los medios utilizados fueron diferentes, como es evidente, pero el objetivo último era vulnerar la Constitución, como sucedió entonces, y lograr en este caso la secesión de Cataluña y por tanto la ruptura de España.

La realidad es que se aprobó una declaración solemne y unilateral de independencia. Otra cuestión es que el acto subsiguiente fuera una suspensión instrumental con la pretensión de tener una posición negociadora de fuerza para conseguir sus objetivos. La Sala resta importancia a este acto solemne que no sólo no fue improvisado sino que se constata que es la consecuencia de un largo proceso jurídico que comportó una vulneración sistemática del ordenamiento estatutario y constitucional. A esto hay que añadir que fueron advertidos en diversas ocasiones, incluidos los propios servicios de la cámara catalana, sobre la gravedad de los actos que estaban realizando.

La perplejidad que suscita esta sentencia, donde hemos descubierto que el bien máximo a preservar era la unanimidad a cualquier coste, se acrecienta con la negativa de establecer medidas cautelares con el fin de que los acusados no pudieran obtener el tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. Es algo que solo se puede calificar de desconcertante y estrafalario. Una concesión para conseguir esa unanimidad.

El gobierno catalán tiene las competencias penitenciarias y los condenados son sus “héroes” por lo que asistiremos escandalizados a la concesión de un trato privilegiado. Lo han tenido hasta ahora, no han sido presos normales, y solo falta que la Generalitat convierta un hotel de cinco estrellas en cárcel para instalarlos mientras llega su excarcelación. Por otra parte, esgrimir como argumento la inhabilitación roza lo pintoresco, porque la Sala sabe perfectamente que no impedirá que sigan moviendo los hilos y liderando sus partidos y organizaciones sociales independentistas. Otra aportación interesante de la sentencia es que ahora sabemos que el Fiscal podrá reaccionar frente a las decisiones que sean contrarias a la legalidad. Es bueno recordarlo porque alguien podría creer que las decisiones administrativas tienen fuerza de ley y que los actos de la administración penitenciaria catalana no son recurribles.

Al final, estamos ante una Sentencia que no ha gustado a nadie, aunque algunas voces que eran críticas en privado han salido esgrimiendo las obviedades habituales para quedar bien en estos casos y sobre todo no molestar a los miembros de la Sala. En el Partido Popular no se enteran mucho en temas jurídicos, y así les va, por lo que hemos escuchado consiguiente la declaración de acatamiento de la decisión judicial y el presidente en funciones del Gobierno aclaró que cumplirán las penas. Esto último todavía no lo he entendido.

En breve tendrán que negociar el CGPJ y el Tribunal Constitucional por lo que es bueno cerrar página y entrar en la campaña electoral.

Francisco Marhuenda

Profesor titular de Historia del Derecho y director de la cátedra de Historia de las Instituciones (URJC)

La victoria del uso alternativo del Derecho

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