No todo vale en la lucha contra el fraude Santiago Milans del Bosch

El Consejo de Ministros ha acordado modificar el Código Penal en materia de delito fiscal creando un subtipo agravado para las conductas más graves, cuando la cuantía de la cuota defraudada exceda de 600.000 euros o cuando la defraudación se haya cometido en el seno de una organización criminal así como cuando se utilicen negocios, entes o territorios que dificulten u oculten la identidad del obligado tributario o la cuantía defraudada (en clara referencia a los testaferros y a los paraísos fiscales), que tendrá previsto una pena de prisión de dos a seis años (en vez de uno a cinco). Frente a anteriores iniciativas que pretendían, con mero afán recaudatorio, ampliar para el delito fiscal la prescripción de 5 a 10 años (en vez de aplicarle el propio, según la pena prevista para el delito) la de ahora sólo lo amplia para los supuestos del subtipo agravado. En este particular es una buena medida en la lucha contra el fraude fiscal y, desde el punto de vista técnico, bien articulada.

Preocupa, sin embargo, que junto a la anterior medida se confiera a la administración tributaria la facultad de no paralizar un procedimiento recaudatorio pese a la existencia de un proceso penal; es decir, mientras un juez está investigando si existe o no delito fiscal y ello pese a que, como ordenan el Tribunal Supremo, la Ley General Tributaria y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo es competente para determinar esa cuota defraudada el juez que conoce del delito –y no la administración– cuyos hechos declarados probados, como en todos los procedimientos sancionadores, vinculan al órgano administrativo. La reforma, en este punto, atenta, a mi juicio, claramente la división de poderes, el derecho a la presunción de inocencia, el principio de prejudicialidad penal y, en suma, los derechos de los ciudadanos.

Adviértase que se está hablando de un delito –que no de un acto administrativo sancionador de naturaleza económica–, por lo que permitir que la poderosa Agencia Tributaria –estatal, autonómica, foral o local– pueda exigir la recaudación de un asunto «sub judice», adelantándose a cobrar lo que constituye «responsabilidad civil derivada del delito» (la cuota más los intereses de demora) sin que el delito se haya siquiera enjuiciado (pudiendo concluir, tras el correspondiente juicio con todas las garantías, en sobreseimiento, absolución o en la determinación de una cuota defraudada menor a la previamente recaudada por la administración, incluso por la vía de apremio) es un atentado a la Ley, a la Justicia y al sentido común.

Quizá habría que acometer, para mayor eficacia en esta lucha contra el fraude, regular las muchas veces inoperante sistemática remisión a la fiscalía, para su presentación como denuncia o querella al juzgado de instrucción, de cuotas no ingresadas superiores a los 120.000 euros sin atender al elemento «defraudatorio» que tantas veces se olvida como diferenciador del delito con la infracción tributaria, o las forzadas remisiones que se llevan a cabo para interrumpir (o ampliar) plazos de prescripción, llevando a muchos contribuyentes a sufrir una pena de banquillo, sin importar el daño reputacional que pueda ocasionar, a sabiendas de que su calificación como delito es improsperable, o, por último, la remisiones al juzgado para citar como imputado a quien de forma voluntaria ha regularizado antes de haberse iniciado actuaciones de comprobación, como viene ocurriendo con tanta frecuencia, pese a ser una excusa absolutoria. Aquí se advierte que se anda un poco «perdido», pues las referidas forzadas judicializaciones desincentivan la regularización –algo siempre bueno– y hará impracticable lo querido por la llamada «amnistía fiscal», quebrando otro bien jurídico: la seguridad jurídica.

Como recuerda el Tribunal Supremo, a propósito de la sentencia de 9 de febrero de 2012, «la búsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia», porque la lucha contra el crimen (también el fraude fiscal) tiene en un Estado de derecho sus límites y garantías infranqueables, entre otros, el sometimiento al poder judicial que conoce de un delito, único competente para enjuiciar la responsabilidad penal y la civil derivada del mismo.

Santiago Milans del Bosch
Socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira