El Supremo revisa el «caso Arandina» pero tardará meses en fijar criterio general de las agresiones sexuales

Las primeras decisiones del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la Ley del «solo sí es sí» se conocen esta semana con jueces de muchos territorios pendientes de saber qué camino deben seguir. La Sala de lo Penal se reúne hoy y verá varias agresiones sexuales, entre ellas, el conocido caso de los jugadores de fútbol del Arandina (Burgos), pero fuentes jurídicas advierten de que se trata de casos individuales y de que de ninguna forma se conseguirá en estas primeras revisiones un criterio común que frene el goteo de peticiones de rebajas de condenados.

En el Alto Tribunal existe cierto enfado porque el Gobierno haya dado la impresión de que son los magistrados los que deben solucionar el desaguisado que la ley estrella del Ministerio de Igualdad ha creado. La fusión del delito de abuso sexual en el de agresión sexual con la ampliación del abanico de penas ha logrado un desbarajuste en los distintos tribunales de toda España que han escogido distintas interpretaciones del Código Penal para poner en práctica la Ley. Tanto el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, como muchos de los ministros han cargado la responsabilidad sobre el futuro de las sentencias en la actuación de la Fiscalía y el Tribunal Supremo, pero fuentes jurídicas explican que crear jurisprudencia sobre una Ley con tantas aristas lleva años de sentencias y casos distintos para poder moldear todos los supuestos y, por ejemplo, sobre la mesa todavía no hay ninguna de las revisiones de condenas que se están dando. El debate de estos días gira en torno a recursos que ya estaban en el Supremo y que ahora hay que analizar trasponiendo los nuevos artículos creados por el departamento de Irene Montero.

Las fuentes jurídicas consultadas explican que el Ejecutivo está creando «confusión» dejando el pozo en la opinión pública de que la unificación de criterio será la solución. No es una Ley sencilla ni una sola interpretación, la norma de Igualdad ha modificado las penas, la tipificación del delito, la redacción de los artículos y ha moldeado agravantes y todo esto no puede ser revisado de una vez. Cada caso será distinto y en unos habrá rebajas y en otros no, advierten, por eso, no tiene sentido convocar un pleno en el que ver todo de golpe como se dejó caer en alguno círculos.

El debate sobre la Ley del «solo sí es sí» no se anticipa fácil en particular en lo que se refiere a la rebaja de penas. Entre los juristas conviven dos criterios totalmente distintos: el que considera que la norma más favorable al reo debe prevalecer siempre y las restas de cárcel deben ser casi como una operación matemática (contenido en el artículo 2.2 del Código Penal) y los que señalan que si la condena antigua forma parte de la nueva horquilla la pena pueda quedarse tal y como está (descrito en la disposición transitoria quinta del mismo texto).

«Esta ley nunca pretendió castigar más a los delincuentes, sino que pretendió proteger mejor a las víctimas», explica Patricia Faraldo catedrática de Derecho Penal y miembro de la comisión que redactó la ley. Ella considera que se puede sostener que los jueces no revisen a la baja si el abanico de penas nuevas contiene la que ya estaba en la sentencia. Lo mismo que el catedrático Manuel Cancio: «La doctrina de Supremo de toda la vida es que si cabe dentro del nuevo marco pues no procede la reducción». Así lo vio la Fiscalía General del Estado que la pasada semana marcó el paso de todos sus fiscales y pidió contener las rebajas por norma general.

Pero otros juristas tienen muchas dudas, incluso, de que esa disposición transitoria del Código Penal sea constitucional porque es contradictoria con el pilar del Derecho que es más beneficioso con el penado. Lo mismo han decidido magistrados de distintas un total de diez audiencias provinciales ya. «No se considera que esos criterios [los de la disposición transitoria del Código Penal que hablan de mantener las penas] sean aplicables a una Ley aprobada veintisiete años después de aquella», señala una sentencia que excarceló a un violador la pasada semana. Creen los magistrados que esta disposición se hizo en 1995 como salida a que no se revisaran miles de penas de golpe, pero no es ajustable a todos los cambios del texto daños después.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo ha validado en distintas sentencias este criterio que mantiene la pena si esta se encuentra en el mismo margen, pero fuentes consultadas aclaran que hay discrepancias internas sobre esta interpretación porque todas las anteriores normas contenían una disposición transitoria propia. Algo que el Ministerio de Montero no incluyó. Además, el mayor interrogante se plantea cuando el fallo expone expresamente que se ha impuesto la pena mínima. Para varios de los consultados si los jueces expresaron su voluntad de poner la más reducida y ahora el suelo está más abajo hay que rebajar sí o sí. «Hay que ver si el tribunal buscó aplicar lo mínimo posible o buscó aplicar una cantidad concreta», remarca el profesor de Derecho penal Rafael Fontán.

Más problemas con los menores

Y este no es el único debate que plantea la Ley. La Fiscalía de Sala de Menores fue la primera en alertar semanas después de la entrada en vigor que había problemas con su aplicación porque el margen punitivo era más bajo para un adulto que para un niño agresor, cosa que choca por completo con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Las condenas de algunos delitos de agresión pueden castigarse ahora con seis meses de prisión o incluso multa en el caso de los adultos, mientras que en menores no baja del año de internamiento. Esta es otra de las aristas que el Supremo, eventualmente, puede revisar.

Igual que el hecho de que haya desparecido de la norma el supuesto de «engaño» a un mayor de 16 años. Esto llevó a una nueva interpretación, por ejemplo en la Audiencia Provincial de Madrid que directamente creyó despenalizado el hecho de que se consume una relación sexual entre un menor y un mayor con un engaño mediante. Así excarcelaron a un profesor que había abusado de varios alumnos. También aquí hay dudas. «Si el Código anterior castigaba al que otorgara el consentimiento mediante engaño entre 16 y 19 años y ahora no existe un equivalente, pues evidentemente hay que absolver», dice la catedrática de Derecho Penal Paz Lloria. Fuentes fiscales puntualizan que se debe enjuiciar si el consentimiento ha sido libre o ha sido viciado y, por tanto, sigue cabiendo el engaño.