Una doble chapuza

La sentencia del Supremo del pasado 18 de octubre, por la cual se convertía al hipotecado en el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, era problemática por tres motivos. Primero, porque contradecía toda la jurisprudencia previa de ese mismo tribunal al respecto. Segundo, porque efectuaba una interpretación de la Ley 1/1993 que iba en contra de su desarrollo. Y tercero, porque anulaba las cláusulas que las partes habían incluido en el contrato hipotecario, según las cuales el prestatario se hacía cargo del abono de este tributo. Por supuesto, el Supremo podía plantear argumentos que invalidaran cualquiera de estas tres críticas. Podía rectificar su propia jurisprudencia previa. Podía apelar a la reserva de ley para determinar quién es el sujeto pasivo de un tributo y podía también considerar abusivas y, por tanto, nulas las cláusulas pactadas entre las partes para determinar la figura del sujeto pasivo del AJD. De hecho, fue todo eso lo que hizo el Supremo en la sentencia del 18 de octubre, no sin haber forzado sus argumentos para lograr que encajara en unas conclusiones probablemente preestablecidas: a saber, que el AJD debía pagarlo la banca y no el cliente.

La decisión modificó las expectativas de muchos agentes, no sólo en relación con las hipotecas futuras sino también con respecto a las pasadas. Si, como afirmó el Supremo, el AJD debía pagarlo el banco porque era el interesado último en la escritura hipotecaria (la Ley 1/1993 establecía que el sujeto pasivo es aquel «en cuyo interés se expidan» los documentos notariales), entonces no sólo debería haberlo pagarlo respecto a las futuras hipotecas, sino también respecto a las pretéritas cuya obligación tributaria todavía no hubiera prescrito (últimos cuatro años). La sentencia del pasado 18 de octubre ni siquiera resolvía el escollo de la retroactividad y, por tanto, generaba una innecesaria incertidumbre sobre el futuro y el pasado de las hipotecas en España. Los hipotecados pasados y futuros comenzaron a confiar en que la banca se haría cargo de semejante tributo y la banca empezó a temer que tendría que soportar el coste del mismo, especialmente con respecto a las hipotecas pasadas.

A las pocas horas de soltar semejante bomba sobre el marco fiscal-hipotecario español, el Supremo optó por abocar al Pleno la sentencia para revisarla y, en su caso, reformularla. Es decir, consumó una doble chapuza. Primero por dictar una sentencia muy discutible y, después, por querer rectificar esa sentencia una vez publicada, alterando las expectativas de los ciudadanos. Al final, el Pleno ha resuelto con una profunda división interna, exteriorizando la ambigüedad del artículo 29 de la Ley 1/1993 que regula el AJD: es verdad que el banco se beneficia al escriturar la garantía hipotecaria (si se produce un impago, podría ejecutar la garantía hipotecaria), pero también es verdad que el hipotecado se beneficia de poder escriturar el inmueble como garantía real y, por tanto, de poder acceder a un préstamo hipotecario en lugar de sólo a un préstamo personal, cuyos tipos de interés son mucho más bajos. Cualquiera de los dos podría ser sujeto pasivo, pero tras el irresponsable comportamiento del Supremo durante las últimas semanas, la medida más razonable del Gobierno sería la de eliminar el AJD y devolverlo a quienes lo pagaron durante los últimos cuatro años. Por desgracia, me temo que no sucederá.