El TS avala que Fomento se quede con las fianzas de las autopistas que entran en concurso

El Tribunal Supremo ha despejado las dudas sobre las fianzas que tienen que depositar las adjudicatarias de concesiones de autopistas. En este sentido, diferencia dos supuestos: las que están en una situación de concurso y aquellas que se encuentran en posición. Así, respecto a las primeras, la Sala de lo Contencioso-Administrativo considera procedente la incautación por el Ministerio de Fomento de la fianza de explotación de autopistas en concurso, al estimar que la misma está prevista en la Ley que regula la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales por los que se rige el contrato.

Sin embargo, considera que no es conforme a derecho la incautación de la fianza de construcción no devuelta, aunque sí entiende procedente su retención en caso de falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, al tratarse, según la Sala, de una obligación que está vinculada al contrato.

Estas decisiones, que marcan ya un criterio que debe seguirse, se han adoptado en las resoluciones de tres sentencias donde se planteaban esas cuestiones. En la primera de ellas, la Sala desestima el recurso Contencioso Administrativo planteado por Bankia contra un apartado concreto del acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 que resolvió el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación del eje aeropuerto. El apartado del acuerdo impugnado en este recurso ordenaba la incautación de la fianza de explotación. La entidad financiera había prestado la fianza a la sociedad concesionaria Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española S.A.

En la segunda sentencia, el tribunal estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., en liquidación, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña. La estimación parcial de dicho recurso supone la anulación del apartado 2) solo en la parte referida a la incautación de la fianza de construcción pero no en la de explotación.

Siguiendo los mismos criterios, la tercera sentencia estima en parte el recurso de varias concesionarias contra el acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I. Se anula el apartado que acuerda la incautación de la fianza de construcción, y se limita a 196.328,27 euros la cantidad a ingresar en el Tesoro Público en concepto de inversión cultural no ejecutada.

En sus resoluciones, la Sala precisa que la controversia planteada en los recursos contencioso-administrativos se centra en el régimen jurídico aplicable a la garantía de explotación en este supuesto de resolución del contrato de concesión por abrirse, con carácter firme, la fase de liquidación en el marco del concurso de acreedores en que se encuentra la concesionaria a la que la entidad bancaria avaló la citada fianza.

Las sentencias, con ponencia de los magistrados Pablo Lucas y Celsa Pico, explican que de la Ley 8/1972, de 10 de mayo para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y de los pliegos de cláusulas administrativas particulares por los que se rige el contrato (Orden FOM/541/2002, de 5 de marzo), coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. Por ello, añade que no hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración, por lo que considera que no hay ausencia de motivación ni arbitrariedad en la selección de normas aplicadas por el Acuerdo impugnado.

Así, cuando se adjudica la concesión en el año 2002, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, señala la Sala, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable.

Asimismo, asegura que,en aplicación de la Ley correspondiente,, no se trata, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, "de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente, integran una regulación completa en el extremo controvertido”.

La Sala concluye que todo lo anterior conduce, “sin lugar a dudas”, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación y no se devolverla al concesionario.

Fianza de construcción

Respecto de la fianza de construcción, la Sala afirma que ésta asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión. Por ello, lo procedente es su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.