El nuevo delito ‘bluf’ del Gobierno para luchar contra la corrupción, pero sin perseguir a funcionarios

Cuando el PSOE anunció en diciembre que reformarían el Código Penal para abaratar la malversación en algunos casos, quiso introducir un nuevo delito para hacer ver que el fin último de la modificación legal era siempre perseguir a los corruptos. Mucho se hablado desde entonces de los efectos de las rebajas en el desvío de fondos públicos con ejemplos claros como el “procés” o la “Kitchen”, pero ¿y el delito de enriquecimiento ilícito qué consecuencias tendrá? Fuentes de la lucha contra la corrupción avanzan que prácticamente ninguna. Creen que tal y como se ha redactado, de una forma “muy restrictiva”, sin añadir a los funcionarios y poniendo un mínimo tan alto como 250.000 euros será muy difícil que se pueda perseguir por este ilícito.

“Hemos presentado esto, ¿para contrarrestar qué? Nada. Para seguir avanzando en la lucha contra la corrupción, para poner un nuevo tipo de delito que no existía en nuestro ordenamiento jurídico y que ha hecho que demasiados cargos públicos que se han enriquecido ilícitamente no hayan tenido ninguna consecuencia”, explicó entonces el portavoz del PSOE en el Congreso, Patxi López. Así, en todo el paquete de medidas que entró en vigor el pasado 12 de enero, se ha introducido también un reclamo de algunos penalistas que genera mucha controversia entre otros que, sin embargo, consideran que atenta contra la presunción de inocencia.

Se trata de investigar a aquel que “durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados”, dice el nuevo artículo 438 bis del Código Penal. Aquí está el primer problema, según fuentes de la Fiscalía Anticorrupción, y es que el mínimo con el que se puede empezar a indagar e condenar (con penas de cárcel de seis meses a tres años e inhabilitación de hasta siete) es demasiado alto. Eso supone que aquellos que, por ejemplo, hayan sumado a su patrimonio nada menos que 200.000 euros no podrán ser investigados por el mismo delito.

Otro de los puntos débiles de la redacción está en que aunque el sospechoso no pudiera acreditar sus ingresos debe negarse abiertamente “a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes”, es decir, que no vale con que se den explicaciones vagas o inverosímiles. “Se ha configurado casi como un delito de desobediencia”, dicen las citadas fuentes de Anticorrupción.

“Lo que ocurre es que no se aclara quiénes son los órganos competentes a pedir explicaciones”, coincide Javier Gómez Lanz, profesor de Derecho Económico en la Universidad de Comillas. “Lo primero que se viene a la cabeza es Hacienda, pero puede haber algunos otros casos en los que haya otros organismos”, añade. Y esto puede generar un problema de doble condena si el fisco ya está investigando a la misma persona por el mismo dinero. “En el fondo se corre un riesgo de generar un bis in idem, que en Derecho Penal, es castigar dos veces por lo mismo. Por delito fiscal y si además te niegas a dar justificación y te condenan por eso se estarían vulnerando tus derechos”, recalca Gómez Lanz.

Pero, además, hay otro punto que para las fuentes consultadas es clave y es a quién se puede perseguir. Si el delito de malversación comienza con “la autoridad o funcionario público que...”, el de enriquecimiento ilícito se limita a “la autoridad que...”, dicho de otra forma, deja fuera la posibilidad de perseguir al funcionario público. En el propio Código Penal viene definido qué es cada cosa (artículo 24), siendo autoridad “al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia” y especifica concretamente a los miembros del Congreso, Senado, Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y Parlamento Europeo, además de los fiscales. Curiosamente solo los fiscales y no los jueces.

La definición de funcionario público es, por supuesto, mucho más amplia: “Todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. De esta forma, la propia redacción que el Gobierno le dio a su nuevo delito excluye a una grandísima parte de los trabajadores públicos. Para las fuentes en Anticorrupción preguntadas lo hace de forma “deliberada”. Un Policía o un director general de cualquier Ministerio no será perseguido por este delito.

Esta redacción del precepto queda muy lejos de lo sugerido en el Convenio de la Lucha contra la Corrupción de Naciones Unidas que España ratificó en el año 2003 y que especifica que cada Estado que forme parte podrá perseguir “cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él” (artículo 20).

De esta forma, el Ejecutivo de Pedro Sánchez ha acordonado tanto el círculo delictivo que va a ser “prácticamente imposible” de aplicar, vaticinan los que se dedican a ello. Por el momento no se ha propuesto en ninguna investigación.