El Supremo reprocha a Dolores Delgado los nombramientos por "sintonía" con sus "directrices"

El Tribunal Supremo cuestiona la política de nombramientos de la exfiscal general del Estado Dolores Delgado a cuenta de la designación del fiscal de Menores. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del alto tribunal, anuló por segunda vez el nombramiento de Eduardo Esteban como fiscal de Sala de Menores -un fallo que ya se adelantó hace unos días-. Ahora, se conocen los argumentos del tribunal en una decisión que cuenta con un voto discrepante.

La Sala asegura en las resoluciones en las que resuelve los recursos planteados contra ese nombramiento por la Asociación de Fiscales y por el fiscal de Sala José Miguel de la Rosa (quien también optaba a la plaza), que "cuando lo que se trata de decidir es quién resulta más idóneo para cubrir una plaza que tiene un perfil bien identificado, no cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos específicamente relativos a dicho perfil", en referencia al mayor experiencia en menores del candidato recurrente.

Para los magistrados, en la propuesta de nombramiento avalada por Dolores Delgado falta "una motivación sustancial que despeje la sospecha de que detrás del acto administrativo impugnado hay algo más que puro arbitrio".

Y es que, recuerda la Sala, la propuesta de Delgado efectuada en mayo de 2022 "se refiere en varias ocasiones a la sintonía" de Esteban "con la orientación" que la fiscal general "tiene acerca de la Fiscalía de Sala de Menores y, más en general, con su política criminal".

Ambas sentencias -cuyo fallo se adelantó hace unos días- cuentan con el voto particular de la magistrada Pilar Teso, que considera que el nombramiento de Esteban "está suficientemente motivado" y alerta de que en los nombramientos discrecionales existen "amplísimas facultades de valoración y elección", por lo que no puede, "con el pretexto de la falta de motivación, convertirse en un concurso de méritos para ejercer un control judicial" del nombramiento "como si se tratara de un acto reglado".

Un "sesgo" no ajustado a Derecho

Pero sus compañeros no están de acuerdo y hacen hincapié en que la entonces fiscal general insiste al plasmar sus motivos para elegir a Esteban que la orientación de la política criminal y la función de dirección del conjunto del Ministerio Fiscal "le otorgan una facultad de preferir a unos candidatos sobre otros según la mayor o menor sintonía de estos con sus directrices". Pero esta argumentación, deja claro el Supremo, "no puede ser acogida", en la medida en que "elevar este inevitable sesgo a criterio explícito, objetivo y legítimo de preferencia no es ajustado a Derecho fuera de los supuestos de selección para puestos de confianza mediante libre designación".

"Razonar en términos de sintonía con la propia orientación a la hora de hacer las propuestas de nombramientos no deja de ser tratar de perpetuar esa orientación, condicionando en su caso a futuros fiscales generales del Estado", añade la Sala.

"Que haya empleado veintidós páginas no altera esta conclusión" -aseguran los magistrados en relación a la extensa propuesta de nombramiento de Delgado-, ante la que califica de "enorme diferencia de méritos entre ambos candidatos por lo que atañe al Derecho de Menores".

Un hecho que, recuerda el tribunal, ya puso de manifiesto cuando anuló el nombramiento por primera vez. "Y ante esto lo único que hace la nueva propuesta, que sirve de motivación al acto administrativo impugnado, es en esencia decir que el conocimiento y la práctica en Derecho de Menores no son realmente relevantes para el ejercicio de la plaza de Fiscal de Sala de Menores".

No ve "descalificaciones" al otro candidato

Para la Sala, si se hubiera tratado de decidir solo sobre el ascenso a fiscal de Sala, la máxima categoría de la carrera, las razones dadas por Delgado "habrían constituido una motivación atendible, justificada y suficiente". Y por si hay alguna duda, el tribunal matiza que no cuestiona que los méritos de Esteban que ensalzaba la entonces fiscal general (su experiencia como fiscal jefe en Madrid o su trabajo como letrado en el Tribunal Constitucional) "podrían justificar su promoción a la categoría de fiscal de Sala", ni tampoco pone en duda "que esas cualidades pudieran en ese contexto ser legítimamente más valoradas" que las del otro aspirante al cargo.

"Lo que aquí se debate es otra cosa, a saber: si a la hora de adjudicar una concreta plaza con un perfil determinado, como es la Fiscalía de Sala de Menores, cabe preferir a un candidato sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia sobre otro que ha acreditado ser un verdadero especialista en la misma", señala, poniendo de manifiesto que "lo verdaderamente decisivo" para el nombramiento son "otras consideraciones" como la "experiencia en la jefatura, práctica del Derecho Constitucional, sintonía con la orientación de política criminal de la fiscal general del Estado, etc.".

"Los argumentos de la fiscal general del Estado -asegura- habrían podido ser igualmente utilizados para cualesquiera otros perfiles de fiscalías especializadas".

De la Rosa denunció falta de "motivación sustancial" y arbitrariedad en la propuesta de nombramiento, argumentando que Esteban "no ha demostrado ningún mérito ni ninguna experiencia en Derecho de Menores".

El Supremo descarta sin embargo "las descalificaciones profesionales que el recurrente dice haber sufrido" en la propuesta de nombramiento de su oponente porque "el tono y el lenguaje empleados en dicho acto no pecan de incorrección, ni menos aún pueden tacharse de irrespetuosos".

Tampoco aceptan retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la propuesta de motivación para que se haga otra debidamente motivada, como reclamó De la Rosa, "porque no tendría sentido prolongar las propuestas y sus motivaciones hasta el infinito".

Una magistrada discrepa: "Es negar la evidencia"

En su voto particular, la magistrada Pilar Teso reprocha a sus compañeros que actúen "apartándose de los precedentes de esta Sala sin justificar tal viraje, ni expresar las concretas razones del cambio que alumbra" tanto en relación con "el alcance de la de motivación de los actos discrecionales, como respecto de los contornos en los que se ha de mover la impugnación de los nombramientos". "Nuestra doctrina sobre el tradicional control judicial de los actos discrecionales ha mutado -alerta- para convertirse en una mera valoración de méritos semejante a la de un concurso".

Para esta magistrada, sostener que Esteban carece de experiencia práctica en menores "es negar la evidencia en el funcionamiento de las fiscalías. Sobre todo, si tenemos en cuenta que el candidato que impugna los nombramientos no desarrolla tarea alguna como fiscal de menores desde hace más de diez años" y -recalca- "tampoco realiza funciones investigadoras desde marzo de 2012, ni desarrolla funciones relacionadas con el ejercicio de la función jurisdiccional desde hace veinte años".

"La sentencia de la que discrepo se centra únicamente en un mérito -se queja-, la experiencia en menores, sin reparar que en los nombramientos discrecionales la Sala no puede elegir un mérito y compararlo abstrayéndose de los demás".

"No se trate en este caso, por tanto, de sintonía política ni de establecer sesgo alguno, en los términos que expresa la sentencia de la que disiento -matiza-, se trata simplemente de garantizar los principios estructurales, constitucionalmente impuestos, del Ministerio Fiscal".