Una sentencia con vistas

La sentencia del Tribunal Constitucional en proyecto es una manifestación perfecta de la tesis del uso alternativo del Derecho, e incluso de la Escuela del Derecho libre. Técnicamente muy deficiente, no habría pasado los controles de calidad del Tribunal Constitucional de los años ochenta del pasado siglo, época en la que trabajé en el citado Tribunal. Y no tanto por confundir el modelo parlamentario español con el sistema británico histórico de soberanía del Parlamento, seriamente cuestionado tras la firma del Convenio Europeo de Derechos Humanos –un fallo de contextualización garrafal en mi opinión–, consistente en que «El Parlamento lo puede todo», como por eliminar de la interpretación la voluntad del legislador, a través de la tesis de que no se enjuician la intención del legislador ni las circunstancias de la aprobación de la norma, lo que llama «las transacciones».

Ello deja la puerta abierta escandalosamente a un legislador abstracto, a una máquina de guerra de legislar, en el sentido de Mil Mesetas, de Deleuze y Guattari, que no solamente puede autorizar sin límite lo no expresamente prohibido, sino que se manifiesta como un profeta, respecto del que las intenciones son literalmente inescrutables. La sentencia proyecto es teología política de bajísimo nivel.

La sentencia es analizable desde esas dos carencias, omnipotencia e inescrutabilidad de los motivos. Lo demás es literatura. Para la misma, el Parlamento puede «atraer hacia sí» –esa es la expresión, curiosamente psicoanalizable– cualquier materia que no esté prohibida. Y teniendo en cuenta la brevedad de su texto, eso significa que lo puede hacer todo, pues solamente se excluye lo explícita o implícitamente prohibido. Pero eso es sencillamente absurdo. Todo el mundo sabe que la Constitución no es un Código Penal, sino una Constitución y que no se dedica a prohibir, sino a ordenar el Estado, a través de mandatos organizativos y reconocimiento de derechos. Y, en relación a lo implícitamente prohibido, la frase queda muy bien, pero el problema es su pavorosa imprecisión. Lo explícito o expreso es localizable en un texto y analizable, lo implícito es una remisión sin fondo en el que puedes descartar lo que te interesa. Es una cuestión de interpretación sin norma interpretable, pues lo implícito, por definición, no existe a la vista.

Hay un argumento que se ignora, la ausencia, durante más de cuarenta años, de Ley de Amnistía alguna. Es decir, el no uso. ¿No quiere decir nada ese dato en la interpretación de la constitucionalidad de una ley de exculpación ad hoc? Esa cuestión apela a la fuerza normativa de lo fáctico, que en este caso es la ausencia de leyes de amnistía, que el Tribunal en su protosentencia, deja increíblemente a un lado. ¿Es irrelevante que durante más de cuarenta años al Parlamento no se le haya ocurrido, aun en su potestad incontrolable, aprobar una Ley de Amnistía? Por el contrario, el elemento del no uso es un elemento interpretativo de la mayor importancia, como lo es el relativo a los antecedentes parlamentarios de los trabajos de la Constitución, minimizados a pesar de las enmiendas que proponían su inclusión y de su rechazo. Pero claro, esa realidad destruye el argumento de la penosa y lamentable imposibilidad del Tribunal de analizar las intenciones –las «transacciones», dice–. Pues si lo no usado durante cuarenta años se usa ahora, eso sería la prueba de una indebida influencia en la negociación de la investidura de 2023, con todo su peso, el peso de un gran elefante en la habitación de la tediosa protosentencia. Y una cuestión esencial es qué es realmente la Ley de Amnistía para la sentencia proyecto. Y las consideraciones que hace sobre la generosidad y la resolución del conflicto la llevan más bien al espacio de las leyes políticas de transición, protocolares y principales, «abiertas» en la expresión de la sentencia, que se aprueban en el contexto de una Constitución apartada e incumplida. La ley se consolida como una ley política de cabecera, al sustituir por la tesis alternativa de la generosidad y la cohesión social –un argumento típicamente sociológico– el principio de unidad del Estado y de igualdad de los ciudadanos ante la sanción penal. No es algo nuevo, pues hay leyes en el panorama del Derecho Comparado que se sitúan en la penumbra de una inminente nueva Constitución alterada sin que medie referéndum.

Una Constitución, por tanto, de la minoría que controla ahora el Congreso, y que obedece a un agotamiento de modelo. Pero esa explicación no es una legitimación. Y la non nata sentencia asume un papel de inspiración de nuevos principios constitucionales «abiertos», el de generosidad, y convivencia, con una forma alterada, pues en realidad encubre un privilegio, el de los políticos afectados, no de los ciudadanos, siendo el Tribunal Constitucional el que viene a sancionar una incoada Carta Magna de la impunidad en materias fundamentales, precisamente las que sustentan el propio Tribunal Constitucional, que contribuye así a su propia decadencia.

*Manuel Fernández-Fontecha Torres es letrado de las Cortes Generales y exletrado del TC