El fiscal general del Estado unifica criterio para que la nueva malversación no conlleve rebajas a corruptos

El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, ha emitido este miércoles un decreto para unificar criterio sobre cómo interpretar el delito de malversación tras la reforma del Código Penal acometida por el Gobierno que rebaja las penas de algunos supuestos. El jefe de la Fiscalía ha buscado un encaje jurídico de forma que “ninguna conducta malversadora” quede impune y, para ello, amplía la interpretación para que el que desvía dinero “con conciencia y voluntad de disponer el patrimonio público como si fuera propio” así sea para fines públicos siga igualmente penado. Bajo este criterio la conducta del procés por este delito quedaría bajos las penas máximas.

Este decreto -de obligado cumplimiento por todos los fiscales y que se ha consensuado con los fiscales de más alto rango de la carrera de la sección penal del Tribunal Supremo, jefe de Anticorrupción y Secretaría Técnica- hace una lectura extensiva del nuevo texto penal, de forma que no apoya que haya rebajas por las penas dictadas por apropiación indebida con el Código Penal anterior. Esta lectura, según García Ortiz, está en línea con “la voluntad del legislador de no destipificar” ningún caso de corrupción. “Una interpretación contraria supondría otorgar mayor protección al patrimonio privado, admitiendo la existencia de modalidades típicas que lesionan el patrimonio público y que, sin embargo, no serían punibles”.

Las dudas jurídicas sobre cómo aplicar la nueva malversación lightpropuesta por el Ejecutivo se pusieron sobre la mesa el pasado 12 de enero cuando entró en vigor la reforma. Antes de la reforma, el artículo 432 del Código Penal castigaba con entre dos y seis años de cárcel (y entre seis y diez de inhabilitación) a la autoridad o funcionario público que administrara deslealmente el patrimonio público; o que se apropiara “para sí o para un tercero”. El nuevo artículo 432 establece, sin embargo, que se castiga con las mismas penas a “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones”. Igualmente, introduce el artículo 433 con unas penas inferiores, de tres años como máximo, para “la autoridad o funcionario público” que “diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado”. Es decir, el Gobierno en esta reforma pactada con ERC quiso hacer una malversación más benévola para aquellos que desviaran dinero sin “ánimo de lucro”.

Sin embargo, la Fiscalía cree que aunque el fin al que se destine el dinero sea público, pero el responsable haya actuado “con conciencia y voluntad” este deberá perseguirse igualmente. Considera que el lucro personal va mucho más allá del enriquecimiento: “El ánimo de lucro también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o un incremento económico personal”.

Para empezar, fija una norma similar a la que dejó plasmada en su interpretación sobre la ley del “solo sí es sí”: que por regla general no se apoyen las revisiones de codenas si las penas impuestas con el antiguo artículo caben en el nuevo.

Dificultad de demostrar el lucro

Uno de los temores manifestados por los fiscales de la lucha contra la corrupción era la dificultad de demostrar en muchos casos que había intención de lucrarse. Así que en estos casos, García Ortiz propone que se plantee la posibilidad de aplicar el artículo 252 del Código Penal que fija castigos para quienes “teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado”. La condena en ese caso llega a un máximo de ocho años.

Por otro lado, sobre el hecho de que el Gobierno haya suprimido la malversación en su modalidad de administración desleal solo afectará a los casos que comprenden entre 2015 y 2023 y en los que no se pueda demostrar de ninguna forma ánimo de lucro. En estos casos sí podrían darse rebajas de penas.

Todo lo anterior a 2015 se quedará tal y como está porque, entiende el fiscal, que el Ejecutivo ha vuelto al Código Penal de entonces. “No se revisarán las sentencias condenatorias por delitos de malversación apropiatoria dictadas con arreglo al artículo 432 del Código Penal vigente tras la reforma de 2015 puesto que la nueva ley ha establecido idénticas penas de prisión e inhabilitación”, remacha.

Este texto es de carácter “provisional” para orientar a los funcionarios jerárquicamente por debajo de García Ortiz hasta que una circular se someta a la cúpula de la Fiscalía y marque pautas más concretas.