Retos de la contratación de la obra pública

A lo largo de los últimos meses, los contratos de obra pública han pasado a formar parte de la primera línea de actualidad informativa a raíz de algunos casos de presunto fraude. A pesar de ello, los procedimientos que rigen los contratos de obra son garantistas y tienen numerosos mecanismos de control, tanto internos (informes jurídicos, técnicos y económicos de las unidades administrativas gestoras y fiscalizadoras) como externos (recursos administrativos y jurisdiccionales de los licitadores o los propios medios de comunicación), ocupando un papel relevante, desde hace poco más de una década, los tribunales de recursos contractuales, órganos administrativos autónomos de perfil eminentemente técnico que resuelven los conflictos de un procedimiento contractual. De entre todos ellos, en la Administración General del Estado, destaca el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Además, la actual legislación contractual ha permitido que se hayan ejecutado por parte de las empresas españolas del sector de la construcción infraestructuras de gran calidad de las que disponemos y que utilizamos diariamente. No obstante, la normativa contractual en general y sobre el contrato de obra pública en particular, posee algunas deficiencias que constituyen verdaderos desafíos para mejorar la competencia en el mercado de obra pública y evitar el fraude y la corrupción.

En primer lugar, es necesario una reconfiguración de la estructura subjetiva de la Ley de Contratos que prevea un mismo tratamiento procedimental para cualquier entidad del sector público español. La actual legislación distingue, para algunos negocios jurídicos, una contratación para las Administraciones Públicas territoriales y otra distinta –más flexible– para entidades del sector público que no son Administraciones Públicas territoriales (empresas, sociedades o fundaciones públicas). Esta situación de desigualdad procedimental genera desconcierto e inseguridad para los operadores económicos puesto que las reglas de juego no son las mismas para todos: los parámetros de contratación y evaluación de las ofertas varían sustancialmente dependiendo del ente público que contrate. Un galimatías para las pymes y grandes empresas que quieren participar en los procesos contractuales.

En segundo lugar, se hace imprescindible una revisión de la conformación de los precios en los proyectos de obra pública que se licitan. Es habitual en los contratos de obra de cualquier Administración su modificación que implica un aumento desproporcionado de la cuantía del contrato –en ocasiones se duplica el precio de adjudicación–, desnaturalizando el procedimiento previo, del que salen mal paradas las empresas que participaron en el proceso de contratación. Dos son las medidas que se pueden tomar para evitar estos supuestos que vulneran claramente la competencia. Por un lado, las entidades del sector público han de dedicar especiales esfuerzos en estudiar y concretar los precios de los proyectos de obra pública, exigiendo responsabilidades a quienes los hayan elaborado cuando en la ejecución de la obra se produjesen desviaciones incomprensibles. Por otro lado, los entes públicos habrían de rescindir el contrato cuando el importe de la modificación alcanzase un porcentaje elevado (por ejemplo, el 15%).

En tercer lugar, sería recomendable rebajar el importe a partir del cual se puede interponer el recurso especial en materia de contratación. A día de hoy, existe un doble sistema de impugnación para los contratos de obra pública: uno, hasta tres millones de euros, en el que los mecanismos de impugnación son los recursos administrativos ordinarios; y otro, más rápido e imparcial, a partir de tres millones de euros, el ya mencionado recurso especial en materia de contratación. Lo suyo sería, al igual que en Francia, que la impugnación de los contratos de obra pública estuviese sometida a un único instrumento de control administrativo.

En cuarto y último lugar, contribuiría a una contratación de obra pública responsable su mayor profesionalización, que pasa por involucrar en los procedimientos contractuales a personal cualificado con un estatuto propio y unos planes de medidas antifraude elaborados ad hoc.

En definitiva, si bien la contratación de obra pública española está dentro de los estándares europeos todavía queda camino por recorrer para conseguir una contratación pública estratégica y transparente que genere mayor seguridad jurídica para empresas participantes en los procedimientos y satisfaga el interés general que persigue el contrato de obra pública.

José Manuel Cantera Cuartango. Profesor Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad de Burgos