Gestación subrogada, ¿normalizar o prohibir?

El contrato de gestación subrogada no puede sino ser en sí mismo considerado como una técnica contraria a nuestro orden público constitucional

Carolina del Carmen Castillo Martínez, magistrado. Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación
Carolina del Carmen Castillo Martínez, magistrado. Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y LegislaciónLa RazónLa Razón

El argumento de la gratuidad como criterio favorable a la normalización de la gestación por sustitución no es más que una falacia, debiéndose concluir que el contrato de gestación subrogada no puede sino ser en sí mismo considerado como una técnica contraria a nuestro orden público constitucional que garantiza la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía e intimidad de la mujer, lo cual no excluye la necesidad de arbitrar expedientes jurídicos que ofrezcan una solución efectiva a la protección del interés superior del menor nacido en virtud de dichos contratos.

Cuando resulta que ya desde 2016 en Suecia se viene abogando por su prohibición -con rechazo de la versión comercial, o modelo californiano, que responde al boom del turismo reproductivo, una manera de «outsourcing» a países empobrecidos, pero sin admitir tampoco la modalidad altruista, ya cuestionada por el Informe Wendel (del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, de 19 de mayo de 2017) y cuyo referente es el Reino Unido, donde se garantiza que la madre adopte las decisiones durante todo el proceso, pudiendo incluso negarse a entregar al nacido-, y países como India, México y Tailandia revisaron en 2015 sus legislaciones en un sentido restrictivo, el debate sobre la llamada gestación subrogada arrecia en España por influencia de señalados movimientos favorables a su regulación.

Sin duda, la divergencia entre la posición restrictiva defendida por nuestro Tribunal Supremo y el criterio permisivo adoptado por la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica -antes de los Registros y del Notariado- frente a la posibilidad de inscripción de la filiación de los nacidos mediante técnicas de gestación subrogada en determinados países extranjeros, acentúa la controversia atinente a la necesidad de que la gestación por sustitución deba ser regulada en nuestro país. Como he expuesto anteriormente, frente a quienes consideran que la gestación altruista debe ser no sólo permitida sino también normalizada, el argumento de la gratuidad no es más que una falacia.

Conviene recordar que, en el mismo sentido que el artículo 16.7 del Código Civil francés, nuestra Ley 14/2006, de Reproducción Humana Asistida -reiterando lo dispuesto anteriormente en la Ley 35/1988 y en la Ley 45/2003, que derogó la precedente manteniendo el precepto, sin debate parlamentario alguno en ninguno de los casos, lo que evidencia que para el legislador la contravención del orden público por parte de esta técnica resultaba de todo punto palmaria, aunque obviara anudar a la nulidad contractual la lógica consecuencia de un régimen sancionador- declara nulo el contrato de gestación por sustitución (art. 10.1), recuperando el principio general incluido en la legislación del Registro Civil por cuya virtud la filiación materna vendrá determinada por el parto (art. 10.2).

Esta Ley, además, perfecciona la mención a la gestación subrogada, reconociendo una posibilidad inexistente en otras legislaciones como, por ejemplo, en lo que a estos efectos interesa, la francesa, por cuanto que el recurso a esta técnica deja a salvo las acciones de reclamación de la filiación paterna (art. 10.3).

Sin embargo, no obstante la conformidad en la solución adoptada por el artículo 10 de la Ley 14/2006 -la contravención que conlleva la gestación por sustitución respecto de nuestro orden público interno-, la inscripción en el Registro Civil español de los nacimientos de los nacidos en el extranjero mediante el recurso a la gestación por sustitución permitida en el Estado de nacimiento del menor no resulta cuestión incontrovertida, pues la manifiestamente mejorable técnica legislativa aplicada por la Ley 14/2006, que se limita a declarar nulo el negocio que la vehiculiza, sin prohibir expresamente, ni sancionar penal ni administrativamente, ha determinado que el Centro Directivo (DGFPySJ) acabe por arrogarse una relevancia que rebasa el límite de su propia competencia como organismo de naturaleza administrativa, a la vez que con la doctrina emanada de sus resoluciones e Instrucciones intensifique la inseguridad jurídica en materia de determinación del régimen aplicable a la filiación de los nacidos a través de esta técnica en los países que la permiten.

Como muestra de ello basta la mención a la Resolución de la entonces DGRN de 18 de febrero de 2009, que dispuso la inscripción de la doble paternidad de dos mellizos nacidos en el Estado de California mediante gestación subrogada -revocando la decisión previa del Encargado del Registro Consular-, cuya nulidad resultó definitivamente confirmada por la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014 -con voto particular del magistrado disidente-; así como también a la Instrucción de 5 de octubre de 2010, dictada para resaltar las líneas de actuación futura de los encargados del Registro Civil ante supuestos similares, que ya la STS de 6 de febrero de 2014 anuló expresamente, pero cuya vigencia se sostiene, no obstante, en la Circular de la entonces DGRN de 11 de julio de 2014. Al respecto, conviene tener en cuenta que, tras la anulación de la inscripción por reconocimiento de la certificación extranjera realizada en virtud de la antedicha Resolución de la DGRN, la Sentencia del TEDH de 26 de junio 2014, (asuntos 65192/11 Mennesson c/ Francia y 65941/11 Labassee c/Francia), declaró que la falta de reconocimiento de la relación de filiación entre los nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que habían acudido a esta técnica, suponía una violación del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar.

Y, por su parte, que el Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015 desestimó el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra la STS 6 de febrero de 2014, y lo hizo ya dictada la STEDH 14 de junio de 2014 (cuya doctrina resultó reiterada por la STEDH –Sección 5ª-, de 21 de julio 2016, asunto Foulon y Bouvet c/Francia). Pero, a pesar de lo expuesto, tras la publicación de las Sentencias del TEDH Mennesson y Labassee, el Ministerio de Justicia aprobó una Instrucción dirigida a las oficinas -tanto consulares como territoriales- del Registro Civil, con el propósito de que se procediera a inscribir como hijos de los padres intencionales a los nacidos mediante maternidad subrogada internacional; y las Resoluciones de la todavía DGRN de 29 de diciembre de 2014 y de 16 de enero de 2015, acordaron la práctica de la inscripción de nacimiento de los nacidos mediante esta técnica, todo lo cual vino a determinar que la Fiscalía General del Estado reiterara, en su Memoria de 2016, su propósito impugnatorio de las inscripciones realizadas en virtud de la doctrina registral expuesta por contravención del orden público. La polémica se encuentra, pues, bien servida.

La gratuidad, una falacia

Sobre la gratuidad en la normalización de la maternidad subrogada era una falacia, entiendo que centrar el debate jurídico que justifica la gestación por sustitución en el rechazo del establecimiento de un precio, a modo de contraprestación para la gestante, además de no evitar la banalización de actos de tan significativa transcendencia personal, en modo alguno garantiza la exclusión de la mercantilización de los cuerpos de las gestantes, ni tampoco la concurrencia de intereses económicos en el proceso -que, en definitiva, acaba convirtiendo a la mujer en una incubadora que satisface un servicio reproductivo de terceros-, de manera similar a lo que sucede con las compensaciones pecuniarias que en el ámbito de la donación de óvulos pretenden silenciar la consideración de los riesgos que se derivan del tratamiento de hiperestimulación ovárica. Pero es que, además, el recurso a la técnica de la gestación por sustitución, sin duda, determina la inevitable cosificación del nasciturus -contraria a la defensa de su dignidad-, intensificada en aquellos casos -no infrecuentes- en que los comitentes pretendan una “prole” sana y se permitan condicionar la asunción de la paternidad y sus deberes inherentes -y, por qué no, incluso el propio alumbramiento- al nacimiento de un hijo “sin defecto” o que satisfaga plenamente sus pretensiones parentales, incluyendo a tal efecto una cláusula que pudiera incluso obligar a un aborto eugenésico, o a una compensación resarcitoria, o a que la gestante acabe por tener que reconocer la filiación del nacido al ser rechazado por los padres intencionales. Evidentemente, estas situaciones se presentan inescindiblemente vinculadas a premisas de orden público que ninguna propuesta de legalización va a poder resolver, por no hablar de la abundante y variopinta problemática que suscitan en el ámbito jurídico privado puramente contractual.

En todo caso, como también apunté, nacido el menor mediante la técnica de la gestación sustitutoria, no cabe obviar la defensa de su interés, reconocido como valor superior de nuestro Ordenamiento Jurídico en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y en el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Pero esta cuestión merecerá ser objeto de otras reflexiones.