El TSJM resuelve que un padre por gestación subrogada tiene derecho al permiso por maternidad

Los hombres que sean padres por gestación subrogada, una vez inscritos su hijos en el Registro Civil, tienen todo el derecho a recibir la prestación por maternidad por el nacimiento de los bebés a través de la gestación subrogada al priorizar el interés de la menor y en aras a proteger el núcleo familiar. En contra de lo sostenido por la Abogacía del Estado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sostiene que no acceder a tal prestación supondría una «discriminación por razón de filiación».

Esta resolución ha sido adoptada tras el recurso presentado por un funcionario contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó en 2018 su solicitud de que se le concediera el permiso de maternidad. Esta resolución fue revocada por un juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, quien concedió la prestación de maternidad al padre, entonces ya había inscrito en el Registro Civil a su hija, nacida en Ucrania por gestación subrogada de una mujer de ese país.

La Abogacía del Estado recurrió al TSJ de Madrid al entender, entre otros motivos, que, en realidad, esa sentencia pretendía «hurtar la condición de madre a la madre biológica y atribuírsela al padre, cuando lo cierto es que la hija del apelado se ha convertido objeto de comercio, confundiendo, además, el interés del menor con el del padre».

Sin embargo, el TSJ de Madrid rebate esos argumentos al considerar que sí existe ese interés superior del menor, porque se trata en este caso de una niña que desde que nació «sólo conoce el núcleo familiar que es el formado con su padre biológico», el recurrente, «desvinculándose por completo» de la madre biológica.

Por ello, destaca la Sala, cuando sucede como en este caso, en que el padre queda biológico queda al cuidado exclusivo del niño, «la única forma de atender la situación de necesidad es permitirle el acceso a la prestación de maternidad».

Y es que, afirma la sentencia, el mandato constitucional de protección de la familia y la infancia «ha de prevalecer, entrañando a la concesión de la prestación un adecuado cumplimiento, máxime cuando la misma tiene por finalidad la protección de las especiales relaciones entre madre e hijo tras su nacimiento, también en caso de gestación subrogada y cuando el padre está al cuidado del niño, la única forma de atender la situación de necesidad es permitirle el acceso a dicha prestación».

En su decisión, el TSJ de Madrid alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 2016 en el que ya dejaba claro que los menores nacidos tras la gestación subrogada forman un núcleo familiar con los padres, aunque sea un sólo progenitor, por lo que para garantizar ese vínculo se un medio «perfectamente idóneo» la concesión de la prestación por maternidad; y porque de no otorgarse esa protección «se produciría una discriminación en el trato» dispensado al menor «por razón de su filiación», lo que vulnera el principio de igualdad recogido en la Constitución.